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Storie scritte da Stefano Carbonara

IL RICONOSCIMENTO DI POTERI SPECIALI PER I PRESIDENTI DELLE ADSP: I MODELLI DI GENOVA E TARANTO A CONFRONTO

 

L’odierno modello di gestione portuale viene reputato da molti addetti al settore non più sufficiente per l’ammodernamento e il rilancio degli scali italiani: secondo alcune recenti statistiche le inefficienze amministrative e burocratiche impediscono l’immediata cantierizzazione di nuove opere portuali per un valore complessivo superiore al miliardo di euro.

Dinanzi ad un simile scenario, ulteriormente gravato nelle ultime settimane dall’emergenza COVID-19, l’intera comunità portuale italiana ha chiesto al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti il riconoscimento di poteri speciali per le ADSP, replicando quanto già avviene, per esempio, nel caso dei porti di Taranto e Genova.
I due modelli, tuttavia, presentano significative diversità meritevoli di approfondimento.

Si parta innanzitutto dal caso Taranto dove il locale presidente dell’ADSP del Mar Ionio esercita, grazie al DPCM del 17.02.2012, finanche la funzione di commissario straordinario secondo quanto stabilito dal combinato disposto degli articoli, rispettivamente, 214, comma 5 e 7, del Codice degli Appalti – D.Lgs n. 50/2016 e 13 del D.L. n. 67/1997.

Quest’ultimo, meglio noto come decreto “Sblocca Cantieri”, prevede sin dal 1997 una nuova figura di commissario straordinario dedita al completamento di specifiche opere di rilevante interesse nazionale che: (I) sono state individuate ed elencate a mezzo DPCM; (II) non sono state completate in quanto la loro esecuzione non è mai stata avviata oppure risulta sospesa/parzialmente sospesa; (III) sono finanziate in tutto o in parte dallo Stato ovvero cofinanziate dalla Unione Europea.

La disciplina in questione consente al commissario straordinario l’esercizio di poteri estremamente rilevanti.
Il primo è quello relativo all’acquisizione del c.d. silenzio assenso in caso di inerzia delle amministrazioni competenti nell’adozione dei provvedimenti strumentali alla realizzazione della opera.

Così come statuito dall’articolo 13, co. II e IV, del decreto Sblocca Cantieri,  il commissario straordinario può chiedere che tutte le amministrazioni competenti rilascino i propri provvedimenti, prodromici all’avvio di una opera, entro 30 giorni (rectius: tale termine è ridotto a 15 giorni per i provvedimenti emessi dalle amministrazioni locali, provinciali e regionali mentre è esteso fino a 60 giorni per le pronunce sulla compatibilità ambientale dell’opera); decorsi invano tali termini, ordunque, il commissario straordinario adotta i provvedimenti, anche di natura sostitutiva, necessari per l’esecuzione dell’opera, salvi gli effetti dei provvedimenti giurisdizionali.

Il secondo potere è dettato, invece, dall’articolo 13, co. IV bis, del predetto decreto secondo cui “per l’attuazione degli interventi i commissari straordinari provvedono in deroga ad ogni disposizione vigente e nel rispetto comunque della normativa comunitaria sull’affidamento di appalti di lavori, servizi e forniture, della normativa in materia di tutela ambientale e paesaggistica, di tutela del patrimonio storico, artistico e monumentale, nonché dei principi generali dell’ordinamento”; i provvedimenti in deroga, è bene sottolinearlo, devono però essere sempre motivati dagli stessi commissari straordinari.

Il terzo e ultimo potere, infine, abilita il commissario straordinario a svolgere le funzioni di stazione appaltante laddove si configurino impedimenti all’avvio o alla ripresa dei lavori.
Ciò premesso, si proceda ora all’esame del modello Genova dove, al contrario di quanto avviene nel porto di Taranto, il presidente della locale ADSP non è stato investito della carica di commissario straordinario per il completamento delle opere strategiche.

Occorre fare una premessa. All’indomani della tragedia del Ponte Morandi il governo italiano ha varato il D.L. n. 109/2018 (noto anche come Decreto Morandi e successivamente convertito con Legge n. 130/2018) cui ha predisposto una serie di misure per il sostegno e la ripresa economica del territorio genovese.

L’implementazione di tali misure è stata affidata nelle mani di un commissario straordinario per la ricostruzione – nel caso di specie il Sindaco di Genova – che, nell’esercizio delle proprie funzioni, “opera in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale”, fatto salvo il rispetto del codice delle leggi antimafia (nonché delle connesse misure di prevenzione) e degli inderogabili vincoli derivanti dalla appartenenza all’Unione Europea (v. articolo 1, co. V, Decreto Morandi).

Le funzioni del commissario straordinario per la ricostruzione si estendono anche alla materia portuale: ai sensi dell’articolo 9 bis del Decreto Morandi, il commissario straordinario adotta, su proposta della locale ADSP, un piano straordinario di investimenti urgenti da realizzare a cura della stessa ADSP entro 36 mesi dalla data di adozione del provvedimento commissariale e con l’applicazione delle deroghe di cui al sopraccitato articolo 1, co. V.

Le ulteriori misure previste nel Decreto Morandi ed interessanti la materia portuale riguardano, rispettivamente, la realizzazione di una Zona Logistica Semplificata per il Porto e il Retroporto di Genova (articolo 7), l’incremento del gettito IVA nei porti rientranti nell’ADSP del Mar Ligure Occidentale (articolo 9) nonchè l’erogazione di contributi economici per l’Agenzia del lavoro temporaneo in porto.

A questo punto appaiono più che doverose alcune riflessioni sul cosiddetto modello Genova e sulla sua potenziale applicabilità alle restanti ADSP operanti nel territorio nazionale.

In via preliminare va osservato che il modello Genova e, in generale, il Decreto Morandi sono stati criticati da una parte della dottrina per la loro potenziale illegittimità costituzionale. Nello specifico le critiche hanno riguardato, in primis, la sproporzionalità dei poteri derogatori commissariali rispetto alla situazione emergenziale configuratasi a Genova e, in secundis, l’approssimazione con cui il Decreto Morandi ha individuato, senza una adeguata motivazione, le norme di legge derogabili dal commissario straordinario (v. Il “Decreto Genova” quale estremizzazione della deroga emergenziale, Federico Spanicciati, Giornale Diritto Amministrativo 2019, 1, 63).

In altre parole il Decreto Morandi sarebbe in aperto contrasto con la giurisprudenza costituzionale in materia (v. Corte Costituzionale n. 127/1995) che, tra l’altro, non sembra ammettere la deroga di norme primarie per l’assolvimento di compiti di ordinaria amministrazione.

Proprio per quest’ultima ragione, ad avviso di chi scrive, non apparirebbe opportuna la replicabilità del modello Genova ad altre ADSP per la tempestiva realizzazione di infrastrutture portuali; del resto, come osservato, esiste già il modello Taranto per la implementazione di opere di rilevanza strategica nazionale.

Diverso, tuttavia, potrebbe essere il ragionamento ove si considerasse l’eccezionalità e l’imprevedibilità della congiuntura socio/economica manifestatasi in questo periodo per effetto del COVID-19; lo stato di emergenza ben si presterebbe a richieste di poteri derogatori sia da parte delle ADSP che di altri soggetti pubblico/privati seppur nella piena consapevolezza che il nostro ordinamento giuridico potrebbe non essere preparato a tutto ciò.

 

Stefano Carbonara

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Il SERVIZIO DI GESTIONE DELLE STAZIONI MARITTIME: GLI EFFETTI DERIVANTI DALLA ABOLIZIONE DEL DECRETO GIURGOLA – DM 14.11.1994

Una delle peculiarità dell’arcinoto correttivo porti ex D.Lgs. n. 232/2017 è data dall’espressa abrogazione del D.M. 14.11.1994. Quest’ultimo, meglio noto come “Decreto Giurgola”, ha individuato e identificato per oltre un ventennio i SIEG – Servizi d’Interesse Economico Generale – in ambito portuale che, così come statuito dall’art. 6, co. IV, lett. c), Legge n. 84/1994, vengono forniti a titolo oneroso all’utenza portuale dietro affidamento e controllo delle singole ADSP (Autorità di Sistema Portuale): si pensi, a titolo esemplificativo, ai servizi d’illuminazione delle aree portuali così come al servizio di gestione delle stazioni marittime e di supporto ai passeggeri.

Gli effetti derivanti da una simile abrogazione, pertanto, appaiono estremamente significativi e, tra l’altro, sono già stati oggetto di precisazione da parte del MIT – Ministero dei Trasporti e delle Infrastrutture – con due diverse note datate, rispettivamente, 17.04.2018 e 17.12.2018.

Innanzitutto spetta oggi alle singole ADSP, e non più al Ministero, individuare e organizzare i SIEG all’interno di un porto: l’individuazione del SIEG, ovviamente, presuppone che vi sia la domanda di quel determinato servizio da parte dell’utenza portuale e che quel servizio assolva ad un interesse pubblico generale.

L’esecuzione dei SIEG – si legge all’art. 6, co. X, Legge n. 84/1994 – è affidata in concessione dalle singole ADSP mediante procedura ad evidenza pubblica secondo quanto previsto dal Codice degli Appalti. A tal uopo, tuttavia, stante l’esegesi di alcuni esperti (v. I porti italiani e l’Europa, Sergio M. Carbone e Francesco Munari, p. 270) il richiamo al Codice degli Appalti non va operato in via categorica: secondo Munari e Carbone, difatti, non può escludersi che i SIEG vengano affidati direttamente a società controllate dalle stesse ADSP secondo il modello di gestione in-house del servizio pubblico.

Un ulteriore possibilità per le ADSP di sottrarsi alle regole dell’evidenza pubblica per l’affidamento dei SIEG è data dall’art. 8 dello stesso Codice degli Appalti secondo cui gli affidamenti non sono soggetti al codice stesso se l’attività è direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili.

Ci si soffermi ora sul caso specifico del SIEG di gestione delle stazioni marittime e di supporto ai passeggeri. Per oltre un ventennio le singole Autorità portuali hanno derogato alla regola dell’affidamento in concessione dei SIEG sulla base di una eccezione, prevista dall’art. 23, co. V, Legge n. 84/1994, secondo cui gli enti di gestione dei porti potevano “continuare a svolgere in tutto o in parte tali servizi (i.e.: di interesse generale)..ecc…promuovendo anche la costituzione di una o più società tra le imprese operanti nel porto, riservandosi una partecipazione comunque non maggioritaria”.

Per effetto di ciò le Autorità Portuali hanno affidato direttamente e in regime di esclusiva il servizio di gestione dei terminal passeggeri a singoli operatori che, de facto, agivano in regime di monopolio e con evidente distorsione delle regole di concorrenza.

Di conseguenza, l’abrogazione del Decreto Giurgola, unitamente al processo di riforma della legislazione portuale, implica e implicherà la fine di tali riserve monopolistiche, prevedendo che in futuro i servizi di gestione delle stazioni marittime, pur conservando la natura di SIEG, vengano “affidati in concessione mediante procedura ad evidenza pubblica” e/o comunque nel rispetto delle prescrizioni previste dal Codice degli Appalti (v. art. 6, co. X, Legge n. 84/1994).

In altre parole ciò potrebbe comportare l’esistenza, all’interno di un medesimo scalo portuale e in presenza di adeguate condizioni di mercato, di più strutture dedite all’accoglienza dei passeggeri: si pensi al recente caso del porto di Livorno dove un soggetto terminalista, presso il cui terminal transitano navi RO/ROPAX, può fornire servizi ai passeggeri di tali navi ponendosi in concorrenza alla stazione marittima operante in altra e diversa area portuale (v. controversia SDT s.r.l. vs. Porto di Livorno 2000 s.r.l.).

Né deve destare alcuna ambiguità il fatto che il Legislatore, durante il processo di riforma dell’ordinamento portuale, non abbia modificato e abrogato il sopraccitato articolo 23, co. V, Legge n. 84/1994: quest’ultimo – scrivono Munari e Carbone ne “I porti italiani e l’Europa” – “è da ritenersi superato, sia perché si riferiva a situazioni transitorie all’entrata in vigore della legge, oggi non più attuali, sia perché comunque posteriore a una normativa di sistema, quale appunto il c.d. Decreto Madia, che fissa in modo generale limiti e caratteristiche della partecipazione degli enti pubblici (incluse ovviamente le ADSP) in società di capitali”.

Stefano Carbonara

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LA GUERRA DELLE BANANE NEL PORTO DI CIVITAVECCHIA: LA SENTENZA N. 00848/2020 DEL TAR LAZIO

L’arcinota – per gli addetti al settore – “Guerra delle Banane” tra la Roma Terminal Container S.p.A. (Gruppo MSC), la Civitavecchia Fruit&Forest Terminal S.p.A., e, infine, l’ADSP del Mar Tirreno Centro Settentrionale ha recentemente avuto il suo primo epilogo giudiziario nella sentenza n. 00848/2020 del TAR Lazio.

Quest’ultima, al di là della vicenda in sé dibattuta, si appresta a turbare la portualità italica per via delle osservazioni maturate dai giudici amministrativi secondo cui non può considerarsi illegittima la movimentazione e lo stoccaggio di container su di una banchina pubblica da parte di una impresa portuale ex art. 16, Legge n. 84/1994.

Si venga all’occasione. Nell’anno 2014 la Civitavecchia Fruit&Forest Terminal S.p.A., (di seguito, “CFFT”), già concessionaria demaniale ex art. 36 Cod. Nav., di un’area interna alla banchina per lo stoccaggio e la movimentazione di prodotti forestali e ortofrutticoli, ha chiesto e ottenuto dalla locale ADSP una variazione della suddetta concessione.

Attraverso quest’ultima operazione, in sostanza, la CFFT è stata autorizzata finanche allo stoccaggio e alla movimentazione di container su una parte del proprio compendio demaniale; per fare ciò, ça va sans dire, la CFFT è stata autorizzata all’esercizio di operazioni portuali ex art. 16 della Legge n. 84/1994.

La suddetta operazione, tuttavia, è stata reputata illegittima e anticoncorrenziale da parte del terminalista portuale Roma Terminal Container S.p.A., (di seguito, “RTC”) che, sin dall’anno 2006, è titolare di una concessione demaniale ex art. 18 della Legge n. 84/1994 “per lo svolgimento di tutte le attività di gestione ed esercizio del locale terminal container (imbarco, sbarco, trasbordo e deposito delle merci in container, servizi accessori e complementari alle operazioni portuali, per conto proprio e per conto terzi) in zona C1”.

Secondo le censure mosse dalla RTC, in via preliminare, l’autorizzazione della CFFT alla movimentazione di container avrebbe: (I) costituito una variazione sostanziale della concessione demaniale precedentemente rilasciata che avrebbe, pertanto, abbisognato ex lege del parere dell’allora Comitato Portuale; (II) comportato una variazione della destinazione d’uso della zona ove insiste il proprio compendio demaniale in spregio alle disposizioni del Piano Regolatore Portuale di Civitavecchia.

In via ulteriore la CFFT non avrebbe potuto svolgere le operazioni portuali di carico e scarico dei container perchè non è terminalista portuale (a differenza della RTC), non disponendo di una banchina portuale in concessione; contravvenendo a tali dettami la CFFT avrebbe agito alla stregua di un terminalista portuale pur non corrispondendo alcun canone demaniale né sostenendo i medesimi costi, in tema di strutture e personale, sopportati invece da RTC.

Orbene tali considerazioni, secondo quanto ravvisato dai giudici amministrativi, non appaiono condivisibili.

Innanzitutto – si legge nella sentenza in esame – le autorizzazioni rilasciate alla CFFT non costituiscono una “variazione sostanziale ai sensi dell’art. 24, comma 2, secondo periodo, Reg. Cod. Nav., del contenuto della precedente concessione”: lo scopo dell’autorizzazione e l’estensione dell’area in concessione sono rimasti inalterati e la CFFT, come già anticipato, era già titolare di un compendio demaniale per la movimentazione e lo stoccaggio di prodotti ortofrutticoli/forestali.

Con riferimento al secondo rilievo, invece, l’autorizzazione alla movimentazione e allo stoccaggio di container non può costituire una variazione della destinazione d’uso di una area deputata originariamente alla movimentazione e stoccaggio di sole merci convenzionali. I container – secondo l’orientamento del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici – non rappresentano una categoria funzionale e/o merceologica quanto, invece, una mera modalità operativa per la movimentazione delle merci; tra l’altro la suddivisione in sottozone del Piano Regolatore Portuale non preclude la possibilità che una sottozona destinata a “movimentazione e stoccaggio di merci convenzionali” possa essere utilizzata finanche per la movimentazione di container (sia chiaro, “pur nella necessità del pieno rispetto delle norme e dei protocolli operativi relativi alla sicurezza delle attività portuali”).

Per quel che riguarda, infine, l’ultima censura, i giudici amministrativi ritengono che l’attività esercitata dalla CFFT non costituisca uno schema elusivo della normativa dettata dagli articoli 16 e 18 della Legge n. 84/1994.

Non è necessario, difatti, che una impresa autorizzata ex art. 16 – come nel caso di specie – sia titolare anche di una concessione ex art. 18 per l’esercizio della propria attività. Inoltre la CFFT non gode della disponibilità in via esclusiva di una banchina “e non può operare allo stesso modo di un terminalista portuale (quale è invece la ricorrente RTC) per cui deve dotarsi di volta in volta, all’arrivo/partenza delle navi con prodotti ortofrutticoli, di una autorizzazione alla sosta temporanea per il tempo necessario a svolgere le operazioni di carico/scarico merci”.

Alla luce di tutto ciò, pertanto, la CFFT “non gode di privilegi o di un regime agevolato paragonabile a quello previsto dall’art. 18 per i concessionari di terminale”.

Stefano Carbonara

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DIRETTIVA SERVIZI E CONCESSIONI DEMANIALI MARITTIME: QUALI SCENARI FUTURI?

Si è concluso il 18 ottobre scorso il convegno nazionale di studi, organizzato dal TAR PUGLIA – LECCE, dall’evocativo titolo “Coste, paesaggio e concorrenza: quali limiti per la sovranità?”; l’iniziativa, articolatasi lungo tre diverse sessioni, ha voluto declinare lo stato dell’arte di quello che è il quadro costituzionale, amministrativo, urbanistico in tema di paesaggio e demanio marittimo specie alla luce dei continui mutamenti legislativi sovranazionali e nazionali.

I lavori del convegno sono terminati con una tavola rotonda, moderata dal Presidente del Consiglio di Stato Filippo Patroni Griffi, dal titolo “Direttiva servizi e concessioni demaniali marittime: quali scenari futuri?”: ne hanno discusso il Dott. Antonio Pasca (Presidente del TAR Puglia – Sez. Lecce) nonchè i Professori Aldo Travi (Ordinario di Diritto Amministrativo – Università Cattolica del Sacro Cuore di Milano), Mario Esposito (Ordinario di Diritto Costituzionale – Università del Salento), Vincenzo Caputi Iambrenghi, il Presidente della Regione Puglia, Dott. Michele Emiliano, e infine, il Presidente dell’Unione Nazionale Avvocati Amministrativisti, l’Avv. Umberto Fantigrossi.

Le disamine degli autorevoli relatori hanno fatto quadrato attorno all’incapacità e al timore del Legislatore nostrano di metter mano, organicamente, alla disciplina dei beni demaniali marittimi, lacuali e fluviali. Finora i dettami della Direttiva Bolkestein (recepita dal Governo Italiano con il D.Lgs. n. 59/2010) sono stati parzialmente osservati dal Legislatore: basti pensare, a titolo esemplificativo, all’ennesimo meccanismo di proroga automatica di 15 anni delle concessioni demaniali marittime previsto dall’art. 1, co. 675-682, della Legge di Bilancio 2019.

Di conseguenza il Governo italiano, presto o tardi che sia, si dovrà imbattere nell’ennesima procedura comunitaria di infrazione proprio perché una simile misura collide sonoramente con l’articolo 12 della medesima Direttiva Bolkestein secondo cui “Qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato…ecc…gli Stati membri applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e trasparenza e preveda, in particolare, una adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento”.

Per effetto di ciò gli addetti della tavola rotonda, consapevoli dell’emergenzialità della situazione, non si sono limitati a intervenire sull’opportunità o meno di un rinnovo automatico e/o proroga delle stesse concessioni demaniali marittime (già nel 1973 – sottolinea Patroni Griffi – il Consiglio di Stato si era espresso sulla necessità di procedure ad evidenza pubblica per la scelta del concessionario demaniale marittimo); anzi, gli stessi relatori hanno volutamente messo sul piatto tutte le criticità, le opportunità e, infine, le soluzioni legate alla piena attuazione della Direttiva Bolkestein nel Belpaese.

Perché – questo sembra il fil rouge accompagnatore dei vari interventi – l’applicazione di regole meramente privatistiche nella gestione del demanio pubblico pone in serio pericolo lo stesso dominio dello Stato sul proprio territorio; quest’ultimo, oramai, non può considerarsi limitato solo ed esclusivamente per la sua estensione ma anche perchè sono emerse, negli ultimi anni, una serie di esternalità (ad esempio il cambiamento climatico e l’erosione della costa, la tutela del paesaggio, la difesa dei confini dai flussi migratori ecc.) particolarmente impattanti sullo scenario sia domestico che internazionale.

Ed è per questo motivo che, sostiene il Prof. Esposito, l’adozione di regole c.d. concorrenziali nella gestione della cosa pubblica va calmierata operando una maggior/miglior valutazione del caso concreto visto che: (I) ancora oggi “I trattati lasciano del tutto impregiudicato il regime di proprietà esistente negli Stati membri” (v., art. 345 del TFUE, già previsto illo tempore nel Trattato di Roma del 1957 all’articolo 295); (II) finora non vi è stata una applicazione “indiscriminata” di tali regole nei vari Stati comunitari, anzi, gli stati più rilevanti economicamente e politicamente hanno fatto leva sulla propria condizione per disapplicare regole potenzialmente lesive dei propri interessi nazionali.

In altre parole, prosegue il Prof. Esposito, le regole concorrenziali non possono prescindere dal rispetto del principio di reciprocità (previsto, nel nostro Ordinamento giuridico, dall’articolo 11 della Costituzione secondo cui “….L’Italia acconsente, in condizione di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie..ecc…”): ogni qualvolta viene meno tale condizione di reciprocità tra Stati membri, così sembra intendere Esposito, non si comprende per quale ragione debba operare una norma comunitaria che antepone l’interesse transfrontaliero a quello nazionale.

Malgrado alcune divergenze su quest’ultimo aspetto, l’intera tavola rotonda ha sostanzialmente convenuto che si debba procedere a brevi proroghe delle vigenti concessioni demaniali nonchè a una applicazione graduale e differenziata della Direttiva Bolkestein. Del resto non va sottaciuta – sia in termini normativi che, soprattutto, economici – l’incidenza della Direttiva Bolkestein rispetto al meccanismo di indennizzo che il nostro Ordinamento dispone in favore del concessionario uscente al momento del subentro del nuovo concessionario: “occorre regolamentare adeguatamente tale aspetto – rileva il Dott. Pasca – prima che esplodano innumerevoli contenziosi amministrativi”.

“Simultaneamente il Legislatore nazionale e, indirettamente, quello regionale dovranno impegnarsi – così stigmatizza il Prof. Caputi lambrenghi – acchè vi sia uno sfruttamento economico dei beni demaniali marittimi che anteponga l’interesse dell’utente a quello, invece, dell’operatore economico”: i numeri esibiti dall’ultimo Rapporto Spiagge 2019 di Legambiente, infatti, sono alquanto significativi e parlano di soli 103 milioni di euro di canoni concessori incassati annualmente dallo Stato italiano a fronte, invece, di un giro d’affari degli stabilimenti balneari stimato in oltre 15 miliardi di euro annui.

Degna di nota, infine, pare essere l’ipotesi prospettata dall’Avv. Fantigrossi secondo cui “sussisterebbero le condizioni per far ricadere le concessioni demaniali marittime tra i c.d. servizi d’interesse economico generale – SIEG”. Quest’ultimi, come è noto, sono attività economiche che non possono essere svolte dal mercato senza un intervento pubblico e che mirano prevalentemente alla promozione e realizzazione della coesione sociale e territoriale (si pensi, ad esempio, ai servizi di trasporto, di energia, di comunicazione ecc.).

La vantaggiosità di tale qualificazione è data dal fatto che i SIEG, tenuto conto delle finalità da essi perseguite, sottostanno minoritariamente alle regole di concorrenza (v., art. 106 TFUE) e, così come previsto dall’art. 2, co. I, lett. C), del D.Lgs. n. 59/2010, sono esclusi dall’ambito di applicazione della Direttiva Bolkestein.

Stefano Carbonara


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IL REGIME DELLE RESPONSABILITA’ NEL CONTRATTO DI RIMORCHIO – MANOVRA E LE C.D. CLAUSOLE CONTRATTUALI KNOCK FOR KNOCK

Sembrava – ipotesi poi successivamente smentita – che la collisione occorsa a Venezia tra la MSC OPERA e il battello RIVER COUNTLESS fosse dipesa dalla rottura del cavo di uno dei rimorchiatori impegnati nelle operazioni di traino.

Nell’attesa di maggiori dettagli da parte dell’Autorità Giudiziaria, si intende discutere in questa sede della natura giuridica e del regime delle responsabilità nel contratto di rimorchio alla luce degli aspetti normativi, giurisprudenziali e operativi.

Preliminarmente si consideri che il Codice della Navigazione, nonostante l’esistenza di un’apposita disciplina (v. articoli 101 – 107), non offre una precisa definizione del contratto di rimorchio. Secondo la prevalente esegesi della Dottrina, per rimorchio si intende quella “operazione che determina lo spostamento per l’acqua di una nave, di un galleggiante o di qualsiasi altro mobile (relitto, materiale da recupero, ecc.) mediante trazione di un’altra nave, per effetto dell’impiego dell’energia motrice. La trazione concerne ogni operazione atta ad imprimere o rallentare o arrestare il movimento degli elementi rimorchiati” (v. Lefebvre D’Ovidio, Pescatore e Tullio 2000, 628).

A seconda della prestazione effettivamente erogata dal rimorchiatore, il Codice della Navigazione è solito distinguere tra due diverse ipotesi, quella del rimorchio c.d. manovra e, infine, quella del rimorchio c.d. trasporto: nel primo caso, il rimorchiatore non prende in consegna l’elemento rimorchiato, limitandosi a fornire la sola energia motrice; nel secondo caso, invece, vi è la consegna dell’elemento rimorchiato al rimorchiatore che lo custodisce e, contestualmente, assume il rischio del trasporto.

Nell’alveo del c.d. rimorchio – manovra, la prassi ha poi ulteriormente distinto tra un rimorchio c.d. portuale e un rimorchio c.d. d’altura a seconda dell’ambiente in cui la prestazione di rimorchio viene svolta.

Ebbene il regime delle responsabilità dipende sostanzialmente dalla prestazione eseguita dal rimorchiatore e dalla tipologia di danno verificatosi; nel corso delle operazioni di rimorchio, difatti, possono verificarsi danni, rispettivamente, al rimorchiatore, agli elementi rimorchiati nonchè a soggetti terzi estranei al contratto di rimorchio.

Nel caso del c.d. rimorchio – manovra opera l’articolo 104 del Codice della Navigazione secondo cui sussiste una presunzione reciproca di colpevolezza tra l’armatore del rimorchiatore e l’armatore dell’elemento rimorchiato nell’ipotesi in cui uno di essi abbia subito un danno.
Per quel che riguarda, inoltre, i danni subiti dai soggetti terzi, gli armatori dell’elemento rimorchiato e del rimorchiatore sono gravati da una responsabilità solidale “almeno che non provino che tali danni non sono derivati da cause loro imputabili”.

Vi è, poi, l’ulteriore ipotesi – disciplinata dall’ultimo comma dell’art. 104 del Codice della Navigazione – relativa ai c.d. “danni causati da manovre”: in tal caso l’armatore dell’elemento del convoglio (la nave e/o il rimorchiatore) il cui comandante non abbia la direzione della manovra, deve provare esclusivamente “che i danni non sono derivati da mancata o cattiva esecuzione degli ordini impartiti dal comandante del rimorchiatore” (v. Cassazione n. 5950/1997).

La sopraccitata Cassazione, tra l’altro, ha chiarito come l’articolo 104 si applichi alle sole ipotesi di responsabilità per avaria e/o perdita; i casi di responsabilità per inadempimento, per ritardo nell’adempimento e/o per altre obbligazioni nascenti dal contratto di rimorchio, sono infatti assoggettati alle norme del Codice Civile (artt. 1218 e ss.).

Nella diversa fattispecie del c.d. rimorchio – trasporto, invece, opera l’articolo 105 del Codice della Navigazione secondo cui “gli obblighi e le responsabilità dell’armatore e dei suoi dipendenti e preposti sono regolati anche dalle disposizioni sul contratto di trasporto (396 ss.)”; in tal caso l’armatore del rimorchiatore risponderà, pertanto, sia per colpa nautica che per colpa propria e colpa commerciale dei suoi dipendenti e preposti nel caso in cui l’armatore dell’elemento trasportato subisca un danno.

Ad ogni modo va segnalato come il modello legale finora rappresentato sia difficilmente riscontrabile nella prassi contrattuale. Difatti in moltissimi formulari (ad esempio, i famigerati TOWCON e TOWHIRE) appositamente predisposti dagli operatori del settore, sussistono delle specifiche clausole contrattuali che derogano platealmente alle disposizioni del Codice della Navigazione, arrivando finanche a esonerare le stesse parti contraenti da ogni responsabilità per colpa.

L’esistenza di tali clausole derogatorie, pertanto, impone una verifica della loro validità che avviene sulla base dei principi in tema di obbligazioni e contratti di cui agli articoli 1228, 1229, 1341 e 1342 del Codice Civile.

Come è noto, il nostro sistema giuridico – si legga in tal senso l’articolo 1229 del Codice Civile – non ammette “qualsiasi patto che esclude o limita preventivamente la responsabilità del debitore per dolo o colpa grave”.

Ed è sulla scorta di tale precetto che finora non hanno avuto adeguata diffusione nel nostro mercato domestico le celeberrime clausole, di memoria anglosassone, c.d “KNOCK TO KNOCK” le quali, derogando preventivamente al principio della responsabilità per dolo e/o colpa, prevedono delle reciproche esclusioni di responsabilità tra le parti contraenti per i danni da quest’ultimi subiti.

In altre parole tali clausole introducono un regime di c.d. indennizzo reciproco in quanto ciascuna delle parti contrattuali (ad esempio in un contratto di rimorchio e/o di trasporto): (I) è responsabile in via esclusiva per i danni subiti, senza che abbia alcun rilievo la causa del danno e/o la responsabilità altrui per dolo o colpa grave; (II) si impegna a tenere indenne e manlevare le altre parti per le responsabilità relative alle proprie perdite subite.

Di converso le clausole KNOCK TO KNOCK non operano nei confronti dei soggetti terzi danneggiati che, invece, possono agire per il ristoro dei danni nei confronti del soggetto danneggiante.

Tali clausole, fornendo un enorme beneficio a quella parte contrattuale che abbia arrecato un danno altrui, hanno avuto una rapidissima diffusione nel settore OIL&GAS e, tra l’altro, hanno ricevuto consensi anche dagli assicuratori dei rischi degli stessi operatori energetici. Si pensi in particolar modo ai contratti stipulati tra più soggetti operanti su piattaforme c.d. OFF SHORE: in caso di verificazione di un sinistro, le clausole KNOCK TO KNOCK consentono di allocare eventuali responsabilità per danno senza il ricorso all’azione giudiziaria (ordinaria e/o arbitrale), generando notevoli risparmi in termini temporali e/o monetari e, peraltro, garantendo continuità alle stesse operazioni offshore.

 

Stefano Carbonara

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LA QUALIFICAZIONE GIURIDICA DEL CONTRATTO DI ORMEGGIO E L’OBBLIGO DI CUSTODIA DELLE IMBARCAZIONI DA DIPORTO

Articolo estratto dall’ultimo numero de Il Nautilus

 

Si discute dell’obbligo di custodia delle imbarcazioni da diporto nel contratto di ormeggio. Trattasi di un tema che non ha avuto facile risoluzione per via dell’assenza di una specifica regolamentazione del contratto di ormeggio sia nel Codice Civile che in quello della navigazione (quest’ultimo, difatti, si limita a disciplinare la figura dell’ormeggiatore).

Ci si trova, in sostanza, al cospetto di un contratto “atipico” che, tuttavia, ha ricevuto nel corso degli anni una propria qualificazione giuridica grazie al lavoro esegetico della giurisprudenza nostrana.

Preliminarmente si consideri che, secondo una definizione mutuata dall’allora Circolare della Marina Mercantile n. 154 del 1975, “l’approdo marittimo e/o l’ormeggio è un complesso di impianti specializzati sul demanio marittimo…e sul mare territoriale e che offrano la possibilità di accosti, stazionamento e rifornimento. Esso può essere dotato delle sistemazioni fisse e/o amovibili che consentono le operazioni necessarie per il mantenimento dell’efficienza delle imbarcazioni, con riguardo alle riparazioni, manutenzione, rimessaggio, revisione e custodia, rifornimento ed assistenza in genere, nonché la sosta ed il ristoro dei diportisti”.

La Giurisprudenza di Cassazione, stante quest’ultima definizione, è riuscita negli anni a delineare il contenuto minimo essenziale del contratto di ormeggio consistente nella messa a disposizione di una porzione di specchio acqueo per la sosta e/o lo stazionamento di una imbarcazione da diporto (v. Cass. Civ. sez. III, n. 10484 del 2004).

Vi sono, tuttavia, delle ipotesi nelle quali il contratto di ormeggio non si limita a prevedere la sola messa a disposizione di un posto barca quanto, anche, l’erogazione di servizi ulteriori e accessori: si pensi, per esempio, alla custodia e alla manutenzione dell’imbarcazione così’ come all’erogazione di acqua e corrente elettrica.
In altri termini, il contratto di ormeggio può essere assimilabile a quello di deposito e/o a quello di locazione tenuto conto sia delle prestazioni accessorie erogate dal gestore di un porto turistico che della tipologia di sosta compiuta dallo stesso diportista.

Del resto la stessa Giurisprudenza, al pari della Dottrina unanime, è solita distinguere tra una sosta di tipo “statico” (si pensi al caso in cui l’imbarcazione da diporto viene “tirata in secco” per la pausa invernale) e una, invece, di tipo “dinamico” che si realizza quando la sosta avviene in via temporanea ossia costituisce “momento stesso della navigazione”. Fatte le dovute premesse, si ritorni al tema in esame. Non esiste un obbligo di custodia in re ipsa: la sussistenza di un obbligo di custodia dell’imbarcazione da diporto dipende sostanzialmente dal tenore del regolamento contrattuale (l’obbligo di custodia deve essere espressamente indicato in una clausola contrattuale) così come dalla verifica delle circostanze concrete.

Non sempre, difatti, il contratto di ormeggio viene redatto in forma scritta sicchè l’eventuale esistenza di un obbligo di custodia può essere desunta da alcune prove/circostanze del caso concreto: si pensi all’esistenza di un servizio fisso di guardiania e/o vigilanza (ad esempio, un circuito di videosorveglianza ecc.) all’interno di un porto turistico così come alla presenza in loco di personale della struttura cui viene “affidata” l’imbarcazione all’atto dell’ormeggio.

Un ulteriore elemento di prova potrebbe essere dato dalla dimensione dell’imbarcazione, dall’eventuale presenza di un equipaggio fisso di bordo (circostanza poco frequente e/o improbabile nel caso di imbarcazioni di piccolo cabotaggio) così come dalla durata dell’ormeggio: nel caso in cui, difatti, l’imbarcazione ormeggiasse per lungo tempo in una struttura diportistica si potrebbe presumere l’interesse del proprietario alla custodia e alla manutenzione del proprio natante.

Ovviamente tali prove possono essere desunte sia per via testimoniale che per mezzo di presunzioni gravi, precise e concordanti ex art. 2729 c.c.
Alla luce di tutto ciò, ove l’esame del regolamento contrattuale e delle circostanze concrete neghi l’esistenza di un obbligo di custodia, le eventuali clausole contrattuali secondo cui “il gestore del porto non risponde di eventuali furti o danni” non determinano una esclusione o limitazione preventiva di responsabilità ex art. 1229 c.c. né, per tale ragione, costituiscono clausole vessatorie ex art. 1341, co. II, c.c.; al contrario, le suddette clausole saranno reputate nulle e vessatorie nell’ipotesi in cui, invece, il gestore del porto turistico abbia assunto un obbligo di custodia in favore del diportista.

Stefano Carbonara

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LA TASSA D’IMBARCO E SBARCO DELLE MERCI PUO’ COSTITUIRE UN CREDITO PRIVILEGIATO? L’INTERVENTO DELLA CASSAZIONE N. 24738/2018

Negli scorsi mesi la Suprema Corte di Cassazione si è interrogata sulla natura, privilegiata o meno, dei crediti vantati dalle Autorità di Sistema Portuale (ADSP) per la riscossione delle tasse d’imbarco e/o sbarco delle merci.

L’intervento dei giudici di legittimità, culminato nella sentenza n. 24738 del 2018, ha riconosciuto, in favore dei suddetti crediti, un privilegio generale sui beni mobili del soggetto debitore sulla scorta dell’ articolo 2752, ultimo comma, del Codice Civile secondo cui “hanno lo stesso privilegio, subordinatamente a quello dello Stato, i crediti per le imposte, tasse e tributi dei Comuni e delle Province previsti dalla legge per la finanza locale e dalle norme relative all’imposta comunale sulla pubblicità e ai diritti sulle pubbliche affissioni”.

I giudici di legittimità sono giunti a una simile statuizione invocando una coincidenza della causa di credito sia per i tributi locali che per le tasse d’imbarco e/o sbarco delle ADSP; conseguentemente la natura privilegiata delle tasse d’imbarco e/o sbarco è stata tratta per via di un interesse pubblico alla certezza nella riscossione dei tributi.

Si venga ora all’esame delle suddette ragioni pur nella consapevolezza che le stesse, così come rilevato da alcuni studiosi della materia (v. Carlo Trentini, Privilegio dei crediti della finanza locale e tassa d’imbarco: la Corte di Cassazione dimentica la regola “PRIVILEGIA NE INROGANTO”; Fallimento, 2019, 2, 173), non possono reputarsi del tutto risolutive, lasciando presagire in futuro ulteriori e diversi pronunciamenti giurisprudenziali.

Innanzitutto i tributi portuali d’imbarco e sbarco delle merci (originariamente previsti dalla L. n. 82/1963 e poi, successivamente, dall’art. 28, co. VI, Legge n. 84/1994) sembrerebbero non configurare delle tasse poiché essi, pur avendo per presupposto l’effettuazione di operazioni d’imbarco e/o sbarco,  non rappresenterebbero il corrispettivo per il godimento di alcun servizio.

Orbene, i tributi de quo sarebbero dotati della stessa causa del credito (alias lo scopo pratico, la finalità e/o giustificazione economica di un credito ecc.) dei tributi locali, godendo pertanto del medesimo privilegio di cui all’articolo 2752, ultimo comma, c.c.

Del resto, occorre considerare la comunanza caratteriale tra le tasse d’imbarco/sbarco e i tributi locali sotto i seguenti profili: (I) la fonte legale e non convenzionale della imposizione tributaria nel senso che il tributo nasce direttamente in forza della legge e non, invece, di un rapporto sinallagmatico tra le parti, risultando irrilevante l’autonomia contrattuale; (II) la doverosità della prestazione tributaria e la sua destinazione a vantaggio di un ente pubblico; (III) il nesso tra il tributo e la spesa pubblica, nel senso che la prestazione è destinata allo scopo di apprestare i mezzi per il fabbisogno finanziario dell’ente impositore (ADSP).

Con riferimento a quest’ultimo profilo, difatti, le tasse d’imbarco e sbarco sono attribuite, assieme alle tasse erariali e d’ancoraggio, direttamente alle ADSP (che, come noto, sono enti pubblici non economici) “al fine di assicurarne l’autonomia finanziaria e promuoverne l’autofinanziamento delle attività di manutenzione ordinaria e straordinaria in ambito portuale”.

Come già anticipato nella premessa, i giudici di legittimità hanno operato una equiparazione tra i crediti delle ADSP per le tasse d’imbarco e/o sbarco e, invece, i crediti degli enti locali.

Ebbene, a giudicare dal sopraccitato contributo di Carlo Trentini, sembrerebbe che tale accostamento sia quanto mai improprio: secondo Trentini, difatti, l’ultimo comma dell’articolo 2752 c.c., nell’ammettere un privilegio generale sui beni mobili, si riferirebbe solo ed esclusivamente ai crediti degli enti pubblici territoriali (alias, Comuni e Province) e non, invece, ai crediti degli enti locali in generale.

A riprova di ciò, difatti, basterebbe considerare – prosegue Trentini – che all’epoca in cui il Codice Civile entrò in vigore, esisteva già una distinzione tra enti pubblici territoriali ed enti locali (si pensi, ad esempio, alle Camere di Commercio ecc.) e pertanto il Legislatore, riferendosi  nell’articolo 2752, ultimo comma, c.c., ai crediti di Comuni e Province, avrebbe circoscritto l’operatività della stessa disposizione ai soli crediti degli enti pubblici territoriali.

Se quest’interpretazione risultasse corretta, in sostanza, i crediti per la riscossione delle tasse d’imbarco e/o sbarco non godrebbero del privilegio previsto dall’articolo 2752, ultimo comma, c.c., proprio perché le ADSP – così come statuito dalla Corte di Cassazione – non possono essere qualificate quali enti pubblici territoriali “poiché il territorio non assurge ad elemento costitutivo delle ADSP ma funge unicamente da ambito di applicazione della propria sfera di competenza”.

A sostegno di tal ragionamento Trentini ha menzionato l’articolo 13, co. XIII, D. L. n. 201/2011, convertito nella Legge n. 214/2011, che così dispone: ai fini dell’ultimo comma dell’articolo 2752 del codice civile “il riferimento alla legge per la finanza locale si intende effettuato a tutte le disposizioni che disciplinano i singoli tributi comunali e provinciali”.

Stefano Carbonara

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LA RESPONSABILITA’ PER I DANNI CAUSATI DALLA POTENZIALE PERDITA, SVERSAMENTO, FUORIUSCITA DI COMBUSTIBILE DALLE NAVI: LA CONVENZIONE DI LONDRA DEL 2001 E IL CASO DELLA NAVE CARGO “EFE MURAT” NEL PORTO DI BARI

L’incidente occorso recentemente nel porto di Bari al cargo turco “Efe Murat” suggerisce la disamina di un tema speculare quale il regime di responsabilità per i danni causati dalla potenziale perdita, sversamento, fuoriuscita di combustibile dalle navi ossia conseguenti ad avarie derivanti da fughe o scarichi di combustibile delle navi.

All’indomani dell’incidente, difatti, le Autorità locali avevano paventato il rischio di una potenziale fuoriuscita di carburante dalla nave cargo turca con effetti altamente pregiudizievoli per l’ambiente costiero e marino. Fortunatamente quest’ultimo rischio è venuto meno ma, nell’eventualità in cui così non fosse stato, su chi sarebbero ricadute le responsabilità per la fuoriuscita in mare di combustibile navale?

Ci si soffermi a tal proposito sulla lettura della Convenzione sulla responsabilità per i danni da inquinamento da carburante (di seguito denominata “Convenzione Bunker Oil”), siglata a Londra nel marzo del 2001 e successivamente ratificata dal Governo italiano con la Legge n. 19/2010.

Si tratta di uno strumento normativo fortemente voluto dagli Stati nazionali e che è stato applaudito da tutte quelle comunità vittime di fenomeni di sversamento di combustibile in mare da parte delle navi.

Del resto fino all’anno 2001 non esisteva una convenzione internazionale che disciplinasse tale fattispecie: difatti le Convenzioni di Bruxelles, rispettivamente, dell’anno 1969 (Convenzione “CLC”) e dell’anno 1971 (Convenzione “FUND” sull’istituzione di un fondo internazionale per il risarcimento dei danni da inquinamento da idrocarburi) operano solo ed esclusivamente nei confronti di quelle navi che trasportano idrocarburi e che subiscono, lamentano fenomeni di sversamento del proprio carico mentre sono in esercizio.

La Convenzione Bunker Oil, al pari della CLC 1969, prevede, in caso di sversamento di combustibile, una responsabilità oggettiva del proprietario della nave. Tuttavia la definizione di proprietario della nave, così come statuito dall’articolo 1, paragrafo 3, può altresì ricomprendere le figure del noleggiatore a scafo nudo, del gestore e/o dell’armatore della nave.

Allo stesso tempo il Legislatore internazionale ha voluto introdurre, specificatamente all’articolo 3, paragrafo 3, della stessa Convenzione Bunker Oil, una serie di ipotesi nelle quali viene esclusa la responsabilità del proprietario della nave: si pensi, rispettivamente, alle circostanze in cui il danno sia dipeso da cause di forza maggiore (evento bellico, fenomeni naturali imprevedibili e irreparabili ecc.), dalla volontà di un soggetto terzo o di un soggetto pubblico responsabile della manutenzione di fari e/o ausili alla navigazione nonché, infine, dalla volontà dello stesso soggetto danneggiato dallo sversamento di combustibile navale.

Questa convenzione, recita l’articolo 2 della stessa, si applica: (I) ai danni cagionati da inquinamento nel territorio, nel mare territoriale e/o nella zona economica esclusiva di uno Stato costiero; (II) a tutte quelle misure preventive, ovunque esse siano adottate, atte alla eliminazione o riduzione di tali danni ambientali.

Secondo le indicazioni della suddetta convenzione, il danno da inquinamento può essere qualificato come: (A) perdita o danno cagionato dalla fuga o dallo scarico di combustibile, fermo restando che l’indennizzo per il deterioramento, prescindendo dalla perdita di profitto a causa di tale deterioramento, deve essere limitato ai costi necessari per l’adozione di ragionevoli misure di ripristino ambientale che sono già state adottate o che devono ancora essere adottate; (B) il costo di misure preventive e le perdite o i danni ulteriori causati dalle stesse misure.

Un aspetto precipuo della Convenzione Bunker Oil riguarda inoltre l’obbligatoria sottoscrizione, da parte del proprietario della nave (di stazza lorda superiore alle 1000 tonnellate nonchè registrata in uno degli Stati contraenti), di una apposita garanzia assicurativa e/o finanziaria a copertura della responsabilità dei danni da sversamento di combustibile navale. Si tratta di una garanzia per un importo che non può mai essere superiore ai limiti di responsabilità applicabili sia a livello nazionale (si pensi, ad esempio, all’articolo 275 del Codice della Navigazione ecc.) che internazionale (v. Convenzione di Londra sulla limitazione di responsabilità per crediti marittimi del 1976).

La sottoscrizione della suddetta garanzia è suggellata dall’emissione di un apposito certificato (in Italia viene rilasciato dalla CONSAP), contenente una serie di informazioni (tipo e durata della garanzia, numero IMO identificativo della nave ecc.) e che deve essere conservato a bordo della nave nonché depositato in copia presso l’ufficio di iscrizione della stessa nave.

Così come stabilito dall’articolo 7, paragrafo 10, della Bunker Oil, “qualsiasi azione di indennizzo per i danni da sversamento può essere esercitata direttamente nei confronti dell’assicuratore o del garante” il quale, dal canto suo, può avvalersi degli stessi mezzi di difesa (ad esempio il diritto di limitazione di responsabilità ma non, invece, la dichiarazione di bancarotta e/o la liquidazione) del proprietario della nave; ad ogni modo l’assicuratore e/o il garante può in qualsiasi momento chiamare in causa il proprietario della nave.

La Convenzione Bunker Oil non si è preoccupata di regolamentare le modalità di esercizio dell’azione di risarcimento del danno da inquinamento, delegando tale profilo ai singoli Legislatori nazionali. Si pensi, ad esempio, nel caso dell’Italia alla Legge n. 979/1982 (“Disposizioni per la difesa del mare”) che legittima lo Stato italiano, ai sensi dell’articolo 2043 del Codice civile, a esercitare l’azione di risarcimento dei danni derivanti dall’inquinamento dell’ambiente marino e/o costiero per effetto di una condotta colposa e/o dolosa contra legem.

Stefano Carbonara

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L’AUTOPRODUZIONE DEL SERVIZIO DI PILOTAGGIO NELL’ORDINAMENTO ITALIANO

Mutuando una definizione accademica, il servizio di pilotaggio consiste in quella particolare attività di assistenza tecnica al comandante della nave, circa le indicazioni relative alla rotta e all’esecuzione della manovra (v. art. 92 del Codice della Navigazione), che viene svolta in acque in cui la navigazione, per lo stato dei luoghi e/o per le condizioni del traffico, può presentare difficoltà e rischi non ordinari.

Si tratta di un servizio tecnico-nautico di interesse generale, caratterizzato da una elevata mescolanza di elementi pubblicistici e privatistici, che viene riservato dal Legislatore italiano ai piloti pratici riuniti in cosiddette Corporazioni.

Finora la riservatezza di tale attività unita ad ulteriori caratteristiche quali, ad esempio, la sua obbligatorietà (in alcuni casi) nonché il suo meccanismo di determinazione tariffaria, hanno escluso che il servizio di pilotaggio fosse oggetto di autoproduzione. La finalizzazione del servizio di pilotaggio ad esigenze collettive di sicurezza della navigazione e dell’approdo nei porti, in sostanza, giustificherebbe la compressione dello stesso diritto all’autoproduzione in capo all’impresa armatoriale.

Difatti in un estratto della recente sentenza del TAR Sicilia – Catania, n. 495 del 16 febbraio 2015, è stato evidenziato che “i servizi nautici ancillari sono strumentali alla sicurezza dell’intero specchio acqueo del porto, inteso come tratto di mare in cui sono compresenti diverse imbarcazioni ed operatori; essi, quindi, non devono essere guardati, in una ottica riduttiva, come mero ausilio prestato alla conduzione della singola nave in ragione della mancata o insufficiente conoscenza del sito di navigazione e/o approdo”.

Vale a dire, le esigenze di sicurezza sorgono non solo per effetto della mancata o insufficiente conoscenza del sito di navigazione e/o approdo quanto e soprattutto, invece, per la contestuale presenza, in una determinata area marittima, “di più imbarcazioni in manovra, con rotte incrociate, i cui movimenti e posizioni devono essere necessariamente conosciuti da un organismo unitario”.

“Alla luce di tale primaria esigenza – così prosegue il TAR Sicilia – il servizio di pilotaggio non potrebbe essere svolto in proprio da ogni armatore, a beneficio delle sue navi, in quanto i singoli conducenti, ancorchè tecnicamente capaci ed esperti, non potrebbero avere quella visione d’insieme del traffico portuale necessaria a gestire le operazioni in totale sicurezza. Sicurezza che, per contro, viene garantita solo da una regia unitaria che coordini gli interventi dei vari piloti presenti, in un determinato momento, nel porto”.

Del resto il servizio di pilotaggio, alla pari degli altri servizi tecnico-nautici di interesse generale, dovrebbe essere sempre erogato sulla base dei principi di doverosità, continuità, universalità, regolazione e sorvegliabilità, con conseguente impossibilità per l’armatore di produrre il servizio a proprio esclusivo beneficio.

Ad analoghe conclusioni è giunta la stessa Corte di Cassazione a Sezioni Unite che, nella pronuncia n. 6488 del 2012, ha aggiunto come il diritto all’autoproduzione del servizio di pilotaggio sia ostacolato dalla previsione di cui all’art. 9, co. II, della Legge n. 287/1990 (Norme a tutela della concorrenza e del mercato).

Sulla scorta di tali considerazioni, pertanto, il Legislatore italiano non ha voluto adottare i cosiddetti Pilotage Exemption Certificates (PECs). Quest’ultimi sono dei certificati che abilitano il comandante di una nave a compiere una manovra di entrata e/o uscita dal porto senza il ricorso del pilota a bordo. Il rilascio di tali certificati di esenzione dall’obbligo di pilotaggio avviene a condizione che il comandante della nave vanti una certa familiarità con un determinato porto, avendovi già compiuto un numero elevato di manovre con un pilota a bordo.

Tali certificati, diffusi in molti paesi rivieraschi del Nord Europa (si pensi, ad esempio, alle c.d. Licence de capitaine pilote in Francia, alle c.d. Exenciones de practicaje in Spagna ecc.) non sono stati adottati dall’Italia così come dalla Grecia, dalla Romania e, infine, da Cipro. In questi paesi, difatti, i costi del servizio di pilotaggio appaiono sensibilmente inferiori rispetto al Nord Europa (v. il rapporto sui PECs della Commissione Europea del settembre 2012); in Italia, tra l’altro, si sostiene da tempo che il servizio di pilotaggio via radio (VHF e/o c.d. Shore based pilotage), a dispetto della sua scarsa diffusione, abbia dei costi di esercizio minori rispetto al servizio tradizionale e ciò, in pratica, giustificherebbe la mancata adozione dei sopraccitati PECs.

L’inesistenza del diritto all’autoproduzione del pilotaggio sarebbe altresì data dalla natura di questo servizio. Generalmente il diritto all’autoproduzione viene inteso quale misura eccezionale operante in un mercato monopolizzato. Quest’ultima condizione, tuttavia, sembrerebbe mancare nel caso di specie in quanto, secondo il TAR Sicilia, il mercato del servizio di pilotaggio non configura un mercato monopolizzato né legalmente né naturalmente. Anzi, proseguono i giudici amministrativi, si potrebbe parlare finanche di più Corporazioni dei piloti (v. artt. 86 e 96 del Codice della Navigazione), realizzando così quella concorrenza dei servizi tecnico-nautici tanto voluta dall’AGCM (Autorità Garante della Concorrenza del Mercato) e dalla Commissione Europea.

Stefano Carbonara


Link dello studio della Commissione Europea sui PECs:

https://ec.europa.eu/transport/sites/transport/files/modes/maritime/studies/doc/2012-09-18-pec.pdf

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La gestione delle infrastrutture portuali secondo la materia degli aiuti di Stato: il caso “Naviera Armas vs. Commissione Europea”

Sovente la disciplina comunitaria degli aiuti di Stato si frappone all’utilizzo di risorse pubbliche per la realizzazione e gestione dei porti, specie nelle ipotesi in cui le stesse infrastrutture portuali siano gestite da operatori privati. Un celebre precedente giurisprudenziale è dato, senza alcun dubbio, dalla sentenza “Naviera Armas vs. Commissione Europea”, pronunciata dal Tribunale dell’Unione Europea nel marzo di quest’anno (Causa T-108/16).

Si venga all’occasione. Nell’aprile 2013 una compagnia marittima spagnola, la Naviera Armas SA, aveva denunciato alla Commissione Europea che un operatore concorrente, la Fred Olsen SA, gestiva dal 1994 in via esclusiva lo scalo di Puerto de Las Nieves (Gran Canarie, Spagna). Nel corso degli anni, difatti, sia la Naviera Armas SA che altri operatori avevano richiesto di poter operare in quello scalo ma le scarse dimensioni dello stesso, unite alla necessità di salvaguardare la sicurezza delle operazioni portuali, avevano convinto le autorità locali – nello specifico la Direzione Generale Porti Canarie (DGPC) – ad optare per un affidamento diretto alla Fred Olsen SA.

Così quest’ultima aveva potuto beneficiare dell’affidamento diretto e del conseguente utilizzo esclusivo del porto – non vi era stato, tuttavia, il rilascio di alcuna concessione demaniale – poiché era stata la prima compagnia marittima a presentare istanza di utilizzo di Puerto De Las Nieves: in sostanza era stata applicata la regola del “prior in tempore, potior in iure” (tradotto, “primo nel tempo, più forte nel diritto”).

Tra l’altro, per via dell’utilizzo esclusivo del porto, la Fred Olsen SA aveva beneficiato di alcune agevolazioni fiscali nonché di lavori pubblici di ampliamento dello scalo e tali condotte, secondo la denunciante, costituivano una grave violazione della disciplina comunitaria degli aiuti di Stato ex art. 107 TFUE (Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea).

La Commissione Europea, investita della questione, aveva statuito che la condotta delle autorità spagnole non si poneva in contrasto con la disciplina comunitaria degli aiuti di Stato.

Di diverso avviso, invece, è stato il sopraccitato pronunciamento del Tribunale dell’Unione Europea, basatosi sulla disamina della concreta condotta delle autorità spagnole nel caso di specie.

Il ragionamento perseguito dal Tribunale ha consentito l’individuazione della ipotesi in cui la gestione di infrastrutture portuali, finanziate con denaro pubblico, non osta alla materia degli aiuti di Stato. Innanzitutto – si legge nella sentenza – “la mera circostanza che un bene del demanio pubblico, a causa delle sue caratteristiche specifiche, possa essere messo a disposizione soltanto di un numero limitato di utenti, o di uno solo, non è sufficiente per escludere che in una siffatta messa a disposizione possa ravvisarsi un vantaggio selettivo concesso per mezzo di risorse statali, anche quando tale limitazione è riconducibile a considerazioni di sicurezza”.

La nozione di aiuto di Stato, difatti, può ricomprendere, oltre alle prestazioni positive quali sovvenzioni, prestiti, acquisizione di partecipazioni nel capitale di imprese, anche gli interventi “che, in varie forme, alleviano gli oneri che normalmente gravano sul bilancio di un’impresa e che, in questo modo, senza essere sovvenzioni in senso stretto, hanno la stessa natura e producono effetti identici”.

In via generale occorre applicare, per verificare se una determinata misura collida con la materia degli aiuti di Stato, il cosiddetto criterio dell’operatore privato in economia di mercato: in pratica si effettua una comparazione tra il comportamento di un operatore pubblico e quello di un privato, di medesime dimensioni, che è intervenuto in circostanze simili. Qualora l’esito di tale comparazione dimostri che il soggetto pubblico agisce alla pari di un imprenditore privato e che il fruitore di un bene pubblico non riceve una particolare agevolazione, ebbene, in tali circostanze, si può escludere l’applicabilità della disciplina degli aiuti di Stato.

Orbene nella vicenda in esame – rileva il Tribunale dell’Unione Europea – le autorità spagnole non hanno agito alla pari di un operatore privato: difatti esse hanno affidato ad un operatore privato, la Fred Olsen SA, una infrastruttura portuale dietro il pagamento di alcune tasse portuali che, in alcun modo, possono ritenersi equivalenti alla compensazione che un operatore privato otterrebbe dalla messa a disposizione altrui di un proprio bene.

Come già anticipato, la gestione di Puerto de Las Nieves era il frutto di un affidamento diretto alla Fred Olsen SA e, in mancanza di una gara pubblica d’appalto, aperta, concorrenziale e non discriminatoria, non era mai stato possibile, a partire dal 1994, determinare il corretto ammontare del diritto di utilizzo esclusivo del porto stesso.

In assenza di una simile quantificazione non si poteva escludere che le autorità spagnole avessero attribuito un indebito vantaggio alla Fred Olsen SA cosicchè il Tribunale dell’Unione Europea ha riconosciuto, nel caso di specie, la sussistenza di un aiuto di Stato. A riprova di ciò è emerso, nel corso dell’istruttoria, che le autorità spagnole applicavano in tutti i porti di propria competenza le medesime tariffe portuali – senza alcun elemento di differenziazione, come nel caso di Puerto de Las Nieves, derivante dall’utilizzo esclusivo dello scalo portuale – e che la condotta specifica della DGPC aveva ostacolato l’accesso sul mercato di alcuni operatori marittimi concorrenti della Fred Olsen SA.

Pertanto, conclude il Tribunale dell’Unione Europea, l’affidamento diretto di un porto può realizzarsi soltanto a condizione che si avveri una procedura di gara pubblica, aperta, concorrenziale e non discriminatoria, votata alla identificazione del concreto ed esatto ammontare del diritto d’utilizzo dello scalo stesso.

Stefano Carbonara
link della sentenza https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/HTML/?uri=CELEX:62016TJ0108&rid=1

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IL NAUTILUS Anno 15 N°1

In questo numero de Il Nautilus lo speciale è dedicato al sistema per ormeggio "briccole", e un focus sullo sviluppo metropolitano della città di Bari e delle sue infrastrutture portuali. Il Parlamento Europeo approva "L'European Green Deal" e poi un approfondimento sul lavoro nei porti ed uno sul valore delle merci.
poseidone danese

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