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Storie scritte da Stefano Carbonara

LA QUALIFICAZIONE GIURIDICA DEL CONTRATTO DI ORMEGGIO E L’OBBLIGO DI CUSTODIA DELLE IMBARCAZIONI DA DIPORTO

Articolo estratto dall’ultimo numero de Il Nautilus

 

Si discute dell’obbligo di custodia delle imbarcazioni da diporto nel contratto di ormeggio. Trattasi di un tema che non ha avuto facile risoluzione per via dell’assenza di una specifica regolamentazione del contratto di ormeggio sia nel Codice Civile che in quello della navigazione (quest’ultimo, difatti, si limita a disciplinare la figura dell’ormeggiatore).

Ci si trova, in sostanza, al cospetto di un contratto “atipico” che, tuttavia, ha ricevuto nel corso degli anni una propria qualificazione giuridica grazie al lavoro esegetico della giurisprudenza nostrana.

Preliminarmente si consideri che, secondo una definizione mutuata dall’allora Circolare della Marina Mercantile n. 154 del 1975, “l’approdo marittimo e/o l’ormeggio è un complesso di impianti specializzati sul demanio marittimo…e sul mare territoriale e che offrano la possibilità di accosti, stazionamento e rifornimento. Esso può essere dotato delle sistemazioni fisse e/o amovibili che consentono le operazioni necessarie per il mantenimento dell’efficienza delle imbarcazioni, con riguardo alle riparazioni, manutenzione, rimessaggio, revisione e custodia, rifornimento ed assistenza in genere, nonché la sosta ed il ristoro dei diportisti”.

La Giurisprudenza di Cassazione, stante quest’ultima definizione, è riuscita negli anni a delineare il contenuto minimo essenziale del contratto di ormeggio consistente nella messa a disposizione di una porzione di specchio acqueo per la sosta e/o lo stazionamento di una imbarcazione da diporto (v. Cass. Civ. sez. III, n. 10484 del 2004).

Vi sono, tuttavia, delle ipotesi nelle quali il contratto di ormeggio non si limita a prevedere la sola messa a disposizione di un posto barca quanto, anche, l’erogazione di servizi ulteriori e accessori: si pensi, per esempio, alla custodia e alla manutenzione dell’imbarcazione così’ come all’erogazione di acqua e corrente elettrica.
In altri termini, il contratto di ormeggio può essere assimilabile a quello di deposito e/o a quello di locazione tenuto conto sia delle prestazioni accessorie erogate dal gestore di un porto turistico che della tipologia di sosta compiuta dallo stesso diportista.

Del resto la stessa Giurisprudenza, al pari della Dottrina unanime, è solita distinguere tra una sosta di tipo “statico” (si pensi al caso in cui l’imbarcazione da diporto viene “tirata in secco” per la pausa invernale) e una, invece, di tipo “dinamico” che si realizza quando la sosta avviene in via temporanea ossia costituisce “momento stesso della navigazione”. Fatte le dovute premesse, si ritorni al tema in esame. Non esiste un obbligo di custodia in re ipsa: la sussistenza di un obbligo di custodia dell’imbarcazione da diporto dipende sostanzialmente dal tenore del regolamento contrattuale (l’obbligo di custodia deve essere espressamente indicato in una clausola contrattuale) così come dalla verifica delle circostanze concrete.

Non sempre, difatti, il contratto di ormeggio viene redatto in forma scritta sicchè l’eventuale esistenza di un obbligo di custodia può essere desunta da alcune prove/circostanze del caso concreto: si pensi all’esistenza di un servizio fisso di guardiania e/o vigilanza (ad esempio, un circuito di videosorveglianza ecc.) all’interno di un porto turistico così come alla presenza in loco di personale della struttura cui viene “affidata” l’imbarcazione all’atto dell’ormeggio.

Un ulteriore elemento di prova potrebbe essere dato dalla dimensione dell’imbarcazione, dall’eventuale presenza di un equipaggio fisso di bordo (circostanza poco frequente e/o improbabile nel caso di imbarcazioni di piccolo cabotaggio) così come dalla durata dell’ormeggio: nel caso in cui, difatti, l’imbarcazione ormeggiasse per lungo tempo in una struttura diportistica si potrebbe presumere l’interesse del proprietario alla custodia e alla manutenzione del proprio natante.

Ovviamente tali prove possono essere desunte sia per via testimoniale che per mezzo di presunzioni gravi, precise e concordanti ex art. 2729 c.c.
Alla luce di tutto ciò, ove l’esame del regolamento contrattuale e delle circostanze concrete neghi l’esistenza di un obbligo di custodia, le eventuali clausole contrattuali secondo cui “il gestore del porto non risponde di eventuali furti o danni” non determinano una esclusione o limitazione preventiva di responsabilità ex art. 1229 c.c. né, per tale ragione, costituiscono clausole vessatorie ex art. 1341, co. II, c.c.; al contrario, le suddette clausole saranno reputate nulle e vessatorie nell’ipotesi in cui, invece, il gestore del porto turistico abbia assunto un obbligo di custodia in favore del diportista.

Stefano Carbonara

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LA TASSA D’IMBARCO E SBARCO DELLE MERCI PUO’ COSTITUIRE UN CREDITO PRIVILEGIATO? L’INTERVENTO DELLA CASSAZIONE N. 24738/2018

Negli scorsi mesi la Suprema Corte di Cassazione si è interrogata sulla natura, privilegiata o meno, dei crediti vantati dalle Autorità di Sistema Portuale (ADSP) per la riscossione delle tasse d’imbarco e/o sbarco delle merci.

L’intervento dei giudici di legittimità, culminato nella sentenza n. 24738 del 2018, ha riconosciuto, in favore dei suddetti crediti, un privilegio generale sui beni mobili del soggetto debitore sulla scorta dell’ articolo 2752, ultimo comma, del Codice Civile secondo cui “hanno lo stesso privilegio, subordinatamente a quello dello Stato, i crediti per le imposte, tasse e tributi dei Comuni e delle Province previsti dalla legge per la finanza locale e dalle norme relative all’imposta comunale sulla pubblicità e ai diritti sulle pubbliche affissioni”.

I giudici di legittimità sono giunti a una simile statuizione invocando una coincidenza della causa di credito sia per i tributi locali che per le tasse d’imbarco e/o sbarco delle ADSP; conseguentemente la natura privilegiata delle tasse d’imbarco e/o sbarco è stata tratta per via di un interesse pubblico alla certezza nella riscossione dei tributi.

Si venga ora all’esame delle suddette ragioni pur nella consapevolezza che le stesse, così come rilevato da alcuni studiosi della materia (v. Carlo Trentini, Privilegio dei crediti della finanza locale e tassa d’imbarco: la Corte di Cassazione dimentica la regola “PRIVILEGIA NE INROGANTO”; Fallimento, 2019, 2, 173), non possono reputarsi del tutto risolutive, lasciando presagire in futuro ulteriori e diversi pronunciamenti giurisprudenziali.

Innanzitutto i tributi portuali d’imbarco e sbarco delle merci (originariamente previsti dalla L. n. 82/1963 e poi, successivamente, dall’art. 28, co. VI, Legge n. 84/1994) sembrerebbero non configurare delle tasse poiché essi, pur avendo per presupposto l’effettuazione di operazioni d’imbarco e/o sbarco,  non rappresenterebbero il corrispettivo per il godimento di alcun servizio.

Orbene, i tributi de quo sarebbero dotati della stessa causa del credito (alias lo scopo pratico, la finalità e/o giustificazione economica di un credito ecc.) dei tributi locali, godendo pertanto del medesimo privilegio di cui all’articolo 2752, ultimo comma, c.c.

Del resto, occorre considerare la comunanza caratteriale tra le tasse d’imbarco/sbarco e i tributi locali sotto i seguenti profili: (I) la fonte legale e non convenzionale della imposizione tributaria nel senso che il tributo nasce direttamente in forza della legge e non, invece, di un rapporto sinallagmatico tra le parti, risultando irrilevante l’autonomia contrattuale; (II) la doverosità della prestazione tributaria e la sua destinazione a vantaggio di un ente pubblico; (III) il nesso tra il tributo e la spesa pubblica, nel senso che la prestazione è destinata allo scopo di apprestare i mezzi per il fabbisogno finanziario dell’ente impositore (ADSP).

Con riferimento a quest’ultimo profilo, difatti, le tasse d’imbarco e sbarco sono attribuite, assieme alle tasse erariali e d’ancoraggio, direttamente alle ADSP (che, come noto, sono enti pubblici non economici) “al fine di assicurarne l’autonomia finanziaria e promuoverne l’autofinanziamento delle attività di manutenzione ordinaria e straordinaria in ambito portuale”.

Come già anticipato nella premessa, i giudici di legittimità hanno operato una equiparazione tra i crediti delle ADSP per le tasse d’imbarco e/o sbarco e, invece, i crediti degli enti locali.

Ebbene, a giudicare dal sopraccitato contributo di Carlo Trentini, sembrerebbe che tale accostamento sia quanto mai improprio: secondo Trentini, difatti, l’ultimo comma dell’articolo 2752 c.c., nell’ammettere un privilegio generale sui beni mobili, si riferirebbe solo ed esclusivamente ai crediti degli enti pubblici territoriali (alias, Comuni e Province) e non, invece, ai crediti degli enti locali in generale.

A riprova di ciò, difatti, basterebbe considerare – prosegue Trentini – che all’epoca in cui il Codice Civile entrò in vigore, esisteva già una distinzione tra enti pubblici territoriali ed enti locali (si pensi, ad esempio, alle Camere di Commercio ecc.) e pertanto il Legislatore, riferendosi  nell’articolo 2752, ultimo comma, c.c., ai crediti di Comuni e Province, avrebbe circoscritto l’operatività della stessa disposizione ai soli crediti degli enti pubblici territoriali.

Se quest’interpretazione risultasse corretta, in sostanza, i crediti per la riscossione delle tasse d’imbarco e/o sbarco non godrebbero del privilegio previsto dall’articolo 2752, ultimo comma, c.c., proprio perché le ADSP – così come statuito dalla Corte di Cassazione – non possono essere qualificate quali enti pubblici territoriali “poiché il territorio non assurge ad elemento costitutivo delle ADSP ma funge unicamente da ambito di applicazione della propria sfera di competenza”.

A sostegno di tal ragionamento Trentini ha menzionato l’articolo 13, co. XIII, D. L. n. 201/2011, convertito nella Legge n. 214/2011, che così dispone: ai fini dell’ultimo comma dell’articolo 2752 del codice civile “il riferimento alla legge per la finanza locale si intende effettuato a tutte le disposizioni che disciplinano i singoli tributi comunali e provinciali”.

Stefano Carbonara

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LA RESPONSABILITA’ PER I DANNI CAUSATI DALLA POTENZIALE PERDITA, SVERSAMENTO, FUORIUSCITA DI COMBUSTIBILE DALLE NAVI: LA CONVENZIONE DI LONDRA DEL 2001 E IL CASO DELLA NAVE CARGO “EFE MURAT” NEL PORTO DI BARI

L’incidente occorso recentemente nel porto di Bari al cargo turco “Efe Murat” suggerisce la disamina di un tema speculare quale il regime di responsabilità per i danni causati dalla potenziale perdita, sversamento, fuoriuscita di combustibile dalle navi ossia conseguenti ad avarie derivanti da fughe o scarichi di combustibile delle navi.

All’indomani dell’incidente, difatti, le Autorità locali avevano paventato il rischio di una potenziale fuoriuscita di carburante dalla nave cargo turca con effetti altamente pregiudizievoli per l’ambiente costiero e marino. Fortunatamente quest’ultimo rischio è venuto meno ma, nell’eventualità in cui così non fosse stato, su chi sarebbero ricadute le responsabilità per la fuoriuscita in mare di combustibile navale?

Ci si soffermi a tal proposito sulla lettura della Convenzione sulla responsabilità per i danni da inquinamento da carburante (di seguito denominata “Convenzione Bunker Oil”), siglata a Londra nel marzo del 2001 e successivamente ratificata dal Governo italiano con la Legge n. 19/2010.

Si tratta di uno strumento normativo fortemente voluto dagli Stati nazionali e che è stato applaudito da tutte quelle comunità vittime di fenomeni di sversamento di combustibile in mare da parte delle navi.

Del resto fino all’anno 2001 non esisteva una convenzione internazionale che disciplinasse tale fattispecie: difatti le Convenzioni di Bruxelles, rispettivamente, dell’anno 1969 (Convenzione “CLC”) e dell’anno 1971 (Convenzione “FUND” sull’istituzione di un fondo internazionale per il risarcimento dei danni da inquinamento da idrocarburi) operano solo ed esclusivamente nei confronti di quelle navi che trasportano idrocarburi e che subiscono, lamentano fenomeni di sversamento del proprio carico mentre sono in esercizio.

La Convenzione Bunker Oil, al pari della CLC 1969, prevede, in caso di sversamento di combustibile, una responsabilità oggettiva del proprietario della nave. Tuttavia la definizione di proprietario della nave, così come statuito dall’articolo 1, paragrafo 3, può altresì ricomprendere le figure del noleggiatore a scafo nudo, del gestore e/o dell’armatore della nave.

Allo stesso tempo il Legislatore internazionale ha voluto introdurre, specificatamente all’articolo 3, paragrafo 3, della stessa Convenzione Bunker Oil, una serie di ipotesi nelle quali viene esclusa la responsabilità del proprietario della nave: si pensi, rispettivamente, alle circostanze in cui il danno sia dipeso da cause di forza maggiore (evento bellico, fenomeni naturali imprevedibili e irreparabili ecc.), dalla volontà di un soggetto terzo o di un soggetto pubblico responsabile della manutenzione di fari e/o ausili alla navigazione nonché, infine, dalla volontà dello stesso soggetto danneggiato dallo sversamento di combustibile navale.

Questa convenzione, recita l’articolo 2 della stessa, si applica: (I) ai danni cagionati da inquinamento nel territorio, nel mare territoriale e/o nella zona economica esclusiva di uno Stato costiero; (II) a tutte quelle misure preventive, ovunque esse siano adottate, atte alla eliminazione o riduzione di tali danni ambientali.

Secondo le indicazioni della suddetta convenzione, il danno da inquinamento può essere qualificato come: (A) perdita o danno cagionato dalla fuga o dallo scarico di combustibile, fermo restando che l’indennizzo per il deterioramento, prescindendo dalla perdita di profitto a causa di tale deterioramento, deve essere limitato ai costi necessari per l’adozione di ragionevoli misure di ripristino ambientale che sono già state adottate o che devono ancora essere adottate; (B) il costo di misure preventive e le perdite o i danni ulteriori causati dalle stesse misure.

Un aspetto precipuo della Convenzione Bunker Oil riguarda inoltre l’obbligatoria sottoscrizione, da parte del proprietario della nave (di stazza lorda superiore alle 1000 tonnellate nonchè registrata in uno degli Stati contraenti), di una apposita garanzia assicurativa e/o finanziaria a copertura della responsabilità dei danni da sversamento di combustibile navale. Si tratta di una garanzia per un importo che non può mai essere superiore ai limiti di responsabilità applicabili sia a livello nazionale (si pensi, ad esempio, all’articolo 275 del Codice della Navigazione ecc.) che internazionale (v. Convenzione di Londra sulla limitazione di responsabilità per crediti marittimi del 1976).

La sottoscrizione della suddetta garanzia è suggellata dall’emissione di un apposito certificato (in Italia viene rilasciato dalla CONSAP), contenente una serie di informazioni (tipo e durata della garanzia, numero IMO identificativo della nave ecc.) e che deve essere conservato a bordo della nave nonché depositato in copia presso l’ufficio di iscrizione della stessa nave.

Così come stabilito dall’articolo 7, paragrafo 10, della Bunker Oil, “qualsiasi azione di indennizzo per i danni da sversamento può essere esercitata direttamente nei confronti dell’assicuratore o del garante” il quale, dal canto suo, può avvalersi degli stessi mezzi di difesa (ad esempio il diritto di limitazione di responsabilità ma non, invece, la dichiarazione di bancarotta e/o la liquidazione) del proprietario della nave; ad ogni modo l’assicuratore e/o il garante può in qualsiasi momento chiamare in causa il proprietario della nave.

La Convenzione Bunker Oil non si è preoccupata di regolamentare le modalità di esercizio dell’azione di risarcimento del danno da inquinamento, delegando tale profilo ai singoli Legislatori nazionali. Si pensi, ad esempio, nel caso dell’Italia alla Legge n. 979/1982 (“Disposizioni per la difesa del mare”) che legittima lo Stato italiano, ai sensi dell’articolo 2043 del Codice civile, a esercitare l’azione di risarcimento dei danni derivanti dall’inquinamento dell’ambiente marino e/o costiero per effetto di una condotta colposa e/o dolosa contra legem.

Stefano Carbonara

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L’AUTOPRODUZIONE DEL SERVIZIO DI PILOTAGGIO NELL’ORDINAMENTO ITALIANO

Mutuando una definizione accademica, il servizio di pilotaggio consiste in quella particolare attività di assistenza tecnica al comandante della nave, circa le indicazioni relative alla rotta e all’esecuzione della manovra (v. art. 92 del Codice della Navigazione), che viene svolta in acque in cui la navigazione, per lo stato dei luoghi e/o per le condizioni del traffico, può presentare difficoltà e rischi non ordinari.

Si tratta di un servizio tecnico-nautico di interesse generale, caratterizzato da una elevata mescolanza di elementi pubblicistici e privatistici, che viene riservato dal Legislatore italiano ai piloti pratici riuniti in cosiddette Corporazioni.

Finora la riservatezza di tale attività unita ad ulteriori caratteristiche quali, ad esempio, la sua obbligatorietà (in alcuni casi) nonché il suo meccanismo di determinazione tariffaria, hanno escluso che il servizio di pilotaggio fosse oggetto di autoproduzione. La finalizzazione del servizio di pilotaggio ad esigenze collettive di sicurezza della navigazione e dell’approdo nei porti, in sostanza, giustificherebbe la compressione dello stesso diritto all’autoproduzione in capo all’impresa armatoriale.

Difatti in un estratto della recente sentenza del TAR Sicilia – Catania, n. 495 del 16 febbraio 2015, è stato evidenziato che “i servizi nautici ancillari sono strumentali alla sicurezza dell’intero specchio acqueo del porto, inteso come tratto di mare in cui sono compresenti diverse imbarcazioni ed operatori; essi, quindi, non devono essere guardati, in una ottica riduttiva, come mero ausilio prestato alla conduzione della singola nave in ragione della mancata o insufficiente conoscenza del sito di navigazione e/o approdo”.

Vale a dire, le esigenze di sicurezza sorgono non solo per effetto della mancata o insufficiente conoscenza del sito di navigazione e/o approdo quanto e soprattutto, invece, per la contestuale presenza, in una determinata area marittima, “di più imbarcazioni in manovra, con rotte incrociate, i cui movimenti e posizioni devono essere necessariamente conosciuti da un organismo unitario”.

“Alla luce di tale primaria esigenza – così prosegue il TAR Sicilia – il servizio di pilotaggio non potrebbe essere svolto in proprio da ogni armatore, a beneficio delle sue navi, in quanto i singoli conducenti, ancorchè tecnicamente capaci ed esperti, non potrebbero avere quella visione d’insieme del traffico portuale necessaria a gestire le operazioni in totale sicurezza. Sicurezza che, per contro, viene garantita solo da una regia unitaria che coordini gli interventi dei vari piloti presenti, in un determinato momento, nel porto”.

Del resto il servizio di pilotaggio, alla pari degli altri servizi tecnico-nautici di interesse generale, dovrebbe essere sempre erogato sulla base dei principi di doverosità, continuità, universalità, regolazione e sorvegliabilità, con conseguente impossibilità per l’armatore di produrre il servizio a proprio esclusivo beneficio.

Ad analoghe conclusioni è giunta la stessa Corte di Cassazione a Sezioni Unite che, nella pronuncia n. 6488 del 2012, ha aggiunto come il diritto all’autoproduzione del servizio di pilotaggio sia ostacolato dalla previsione di cui all’art. 9, co. II, della Legge n. 287/1990 (Norme a tutela della concorrenza e del mercato).

Sulla scorta di tali considerazioni, pertanto, il Legislatore italiano non ha voluto adottare i cosiddetti Pilotage Exemption Certificates (PECs). Quest’ultimi sono dei certificati che abilitano il comandante di una nave a compiere una manovra di entrata e/o uscita dal porto senza il ricorso del pilota a bordo. Il rilascio di tali certificati di esenzione dall’obbligo di pilotaggio avviene a condizione che il comandante della nave vanti una certa familiarità con un determinato porto, avendovi già compiuto un numero elevato di manovre con un pilota a bordo.

Tali certificati, diffusi in molti paesi rivieraschi del Nord Europa (si pensi, ad esempio, alle c.d. Licence de capitaine pilote in Francia, alle c.d. Exenciones de practicaje in Spagna ecc.) non sono stati adottati dall’Italia così come dalla Grecia, dalla Romania e, infine, da Cipro. In questi paesi, difatti, i costi del servizio di pilotaggio appaiono sensibilmente inferiori rispetto al Nord Europa (v. il rapporto sui PECs della Commissione Europea del settembre 2012); in Italia, tra l’altro, si sostiene da tempo che il servizio di pilotaggio via radio (VHF e/o c.d. Shore based pilotage), a dispetto della sua scarsa diffusione, abbia dei costi di esercizio minori rispetto al servizio tradizionale e ciò, in pratica, giustificherebbe la mancata adozione dei sopraccitati PECs.

L’inesistenza del diritto all’autoproduzione del pilotaggio sarebbe altresì data dalla natura di questo servizio. Generalmente il diritto all’autoproduzione viene inteso quale misura eccezionale operante in un mercato monopolizzato. Quest’ultima condizione, tuttavia, sembrerebbe mancare nel caso di specie in quanto, secondo il TAR Sicilia, il mercato del servizio di pilotaggio non configura un mercato monopolizzato né legalmente né naturalmente. Anzi, proseguono i giudici amministrativi, si potrebbe parlare finanche di più Corporazioni dei piloti (v. artt. 86 e 96 del Codice della Navigazione), realizzando così quella concorrenza dei servizi tecnico-nautici tanto voluta dall’AGCM (Autorità Garante della Concorrenza del Mercato) e dalla Commissione Europea.

Stefano Carbonara


Link dello studio della Commissione Europea sui PECs:

https://ec.europa.eu/transport/sites/transport/files/modes/maritime/studies/doc/2012-09-18-pec.pdf

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La gestione delle infrastrutture portuali secondo la materia degli aiuti di Stato: il caso “Naviera Armas vs. Commissione Europea”

Sovente la disciplina comunitaria degli aiuti di Stato si frappone all’utilizzo di risorse pubbliche per la realizzazione e gestione dei porti, specie nelle ipotesi in cui le stesse infrastrutture portuali siano gestite da operatori privati. Un celebre precedente giurisprudenziale è dato, senza alcun dubbio, dalla sentenza “Naviera Armas vs. Commissione Europea”, pronunciata dal Tribunale dell’Unione Europea nel marzo di quest’anno (Causa T-108/16).

Si venga all’occasione. Nell’aprile 2013 una compagnia marittima spagnola, la Naviera Armas SA, aveva denunciato alla Commissione Europea che un operatore concorrente, la Fred Olsen SA, gestiva dal 1994 in via esclusiva lo scalo di Puerto de Las Nieves (Gran Canarie, Spagna). Nel corso degli anni, difatti, sia la Naviera Armas SA che altri operatori avevano richiesto di poter operare in quello scalo ma le scarse dimensioni dello stesso, unite alla necessità di salvaguardare la sicurezza delle operazioni portuali, avevano convinto le autorità locali – nello specifico la Direzione Generale Porti Canarie (DGPC) – ad optare per un affidamento diretto alla Fred Olsen SA.

Così quest’ultima aveva potuto beneficiare dell’affidamento diretto e del conseguente utilizzo esclusivo del porto – non vi era stato, tuttavia, il rilascio di alcuna concessione demaniale – poiché era stata la prima compagnia marittima a presentare istanza di utilizzo di Puerto De Las Nieves: in sostanza era stata applicata la regola del “prior in tempore, potior in iure” (tradotto, “primo nel tempo, più forte nel diritto”).

Tra l’altro, per via dell’utilizzo esclusivo del porto, la Fred Olsen SA aveva beneficiato di alcune agevolazioni fiscali nonché di lavori pubblici di ampliamento dello scalo e tali condotte, secondo la denunciante, costituivano una grave violazione della disciplina comunitaria degli aiuti di Stato ex art. 107 TFUE (Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea).

La Commissione Europea, investita della questione, aveva statuito che la condotta delle autorità spagnole non si poneva in contrasto con la disciplina comunitaria degli aiuti di Stato.

Di diverso avviso, invece, è stato il sopraccitato pronunciamento del Tribunale dell’Unione Europea, basatosi sulla disamina della concreta condotta delle autorità spagnole nel caso di specie.

Il ragionamento perseguito dal Tribunale ha consentito l’individuazione della ipotesi in cui la gestione di infrastrutture portuali, finanziate con denaro pubblico, non osta alla materia degli aiuti di Stato. Innanzitutto – si legge nella sentenza – “la mera circostanza che un bene del demanio pubblico, a causa delle sue caratteristiche specifiche, possa essere messo a disposizione soltanto di un numero limitato di utenti, o di uno solo, non è sufficiente per escludere che in una siffatta messa a disposizione possa ravvisarsi un vantaggio selettivo concesso per mezzo di risorse statali, anche quando tale limitazione è riconducibile a considerazioni di sicurezza”.

La nozione di aiuto di Stato, difatti, può ricomprendere, oltre alle prestazioni positive quali sovvenzioni, prestiti, acquisizione di partecipazioni nel capitale di imprese, anche gli interventi “che, in varie forme, alleviano gli oneri che normalmente gravano sul bilancio di un’impresa e che, in questo modo, senza essere sovvenzioni in senso stretto, hanno la stessa natura e producono effetti identici”.

In via generale occorre applicare, per verificare se una determinata misura collida con la materia degli aiuti di Stato, il cosiddetto criterio dell’operatore privato in economia di mercato: in pratica si effettua una comparazione tra il comportamento di un operatore pubblico e quello di un privato, di medesime dimensioni, che è intervenuto in circostanze simili. Qualora l’esito di tale comparazione dimostri che il soggetto pubblico agisce alla pari di un imprenditore privato e che il fruitore di un bene pubblico non riceve una particolare agevolazione, ebbene, in tali circostanze, si può escludere l’applicabilità della disciplina degli aiuti di Stato.

Orbene nella vicenda in esame – rileva il Tribunale dell’Unione Europea – le autorità spagnole non hanno agito alla pari di un operatore privato: difatti esse hanno affidato ad un operatore privato, la Fred Olsen SA, una infrastruttura portuale dietro il pagamento di alcune tasse portuali che, in alcun modo, possono ritenersi equivalenti alla compensazione che un operatore privato otterrebbe dalla messa a disposizione altrui di un proprio bene.

Come già anticipato, la gestione di Puerto de Las Nieves era il frutto di un affidamento diretto alla Fred Olsen SA e, in mancanza di una gara pubblica d’appalto, aperta, concorrenziale e non discriminatoria, non era mai stato possibile, a partire dal 1994, determinare il corretto ammontare del diritto di utilizzo esclusivo del porto stesso.

In assenza di una simile quantificazione non si poteva escludere che le autorità spagnole avessero attribuito un indebito vantaggio alla Fred Olsen SA cosicchè il Tribunale dell’Unione Europea ha riconosciuto, nel caso di specie, la sussistenza di un aiuto di Stato. A riprova di ciò è emerso, nel corso dell’istruttoria, che le autorità spagnole applicavano in tutti i porti di propria competenza le medesime tariffe portuali – senza alcun elemento di differenziazione, come nel caso di Puerto de Las Nieves, derivante dall’utilizzo esclusivo dello scalo portuale – e che la condotta specifica della DGPC aveva ostacolato l’accesso sul mercato di alcuni operatori marittimi concorrenti della Fred Olsen SA.

Pertanto, conclude il Tribunale dell’Unione Europea, l’affidamento diretto di un porto può realizzarsi soltanto a condizione che si avveri una procedura di gara pubblica, aperta, concorrenziale e non discriminatoria, votata alla identificazione del concreto ed esatto ammontare del diritto d’utilizzo dello scalo stesso.

Stefano Carbonara
link della sentenza https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/HTML/?uri=CELEX:62016TJ0108&rid=1

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LA SENTENZA DEL TAR ABRUZZO E I LIMITI DI OPERATIVITA’ DELLA DIRETTIVA BOLKESTEIN

BRINDISI – Un ulteriore – per non dire “l’ennesima” – pronuncia della Giustizia amministrativa va ad ingrossare le fila della giurisprudenza nostrana in tema di applicabilità della Direttiva 2006/123/CE (meglio nota come Direttiva “Bolkestein”) nei confronti delle concessioni demaniali marittime: si tratta della sentenza n. 271/2018 del TAR Abruzzo L’Aquila la quale, pronunciata solo poche settimane fa, presenta aspetti a dir poco inediti nella misura in cui ridefinisce l’operatività della Direttiva Bolkestein rispetto a tutte quelle concessioni demaniali marittime rilasciate prima dell’anno 2006.

Si venga all’occasione: nell’anno 2015 il titolare di uno stabilimento balneare, in forza di una concessione demaniale marittima rilasciata nel 2002 dalla Regione Abruzzo, aveva presentato al Comune di Giulianova una domanda di prolungamento della propria concessione sino all’anno 2035.

La concessione de quo, difatti, era stata rinnovata con scadenza al 31 dicembre 2020 e, a giudizio dello stesso concessionario, non gli sarebbe stato possibile ammortare entro quella data gli investimenti – siamo nell’ordine dei cinquecentomila Euro – compiuti per la realizzazione dello stabilimento balneare.Il Comune di Giulianova, una volta incamerata l’istanza di prolungamento, aveva chiesto lumi alla competente Agenzia del Demanio. A distanza di alcuni mesi l’Agenzia del Demanio aveva espresso il proprio diniego alla domanda di prolungamento, costringendo in tal modo lo stesso concessionario a ricorrere innanzi al Tribunale amministrativo.

Investito della questione, il TAR Abruzzo L’Aquila ha esaminato le motivazioni del ricorso procedendo ad una rilettura dei mutamenti normativi intervenuti a partire dall’anno 2006.Dopo l’entrata in vigore della Direttiva Bolkestein il D.L. n. 194/2009 aveva previsto la soppressione, rispettivamente, del c.d. Diritto d’insistenza (vale a dire, quel diritto di preferenza riconosciuto al concessionario uscente nell’ipotesi di rinnovo del titolo concessorio) e del regime di proroga automatica delle concessioni demaniali ai sensi dell’articolo 37, comma 2, del Codice della Navigazione.

Nell’abolire il Diritto d’insistenza il Legislatore nazionale aveva poi garantito una ultima proroga sino al 31 dicembre 2015 – poi, successivamente, slittata al 31 dicembre 2020 – per le concessioni demaniali rilasciate in epoca anteriore al 31 dicembre 2009 (come nel caso in esame).Al momento della conversione in legge del D.L. n. 194/2009, la Legge n. 25/2010 aveva previsto due espresse clausole di salvezza: la prima clausola aveva tentato invano di salvare il regime del rinnovo automatico delle concessioni demaniali turistico-ricreative (v. art. 10, L. n. 88/2001); la seconda, invece, aveva fatto salvo il rilascio di concessioni pluriennali in considerazione degli investimenti compiuti (v. art. 3, comma 4 bis, D.L. n. 300/1993).

Ovviamente l’introduzione, specie della prima clausola di salvezza, non poteva non passare inosservata alla Commissione Europea la quale, consapevole del rischio che il Legislatore nostrano potesse reintrodurre un meccanismo di rinnovo automatico delle concessioni, metteva così in mora il Governo italiano.Quest’ultimo, pur di scongiurare l’avvio di una procedura d’infrazione, aveva deciso nel 2011 di eliminare la prima clausola di salvezza e, conseguentemente, abrogare il regime di rinnovo automatico di sei anni in sei anni delle concessioni demaniali turistico ricreative (v. art. 10, Legge n. 88/2001).

Ebbene, secondo quanto rilevato dai giudici abruzzesi, non risulta che nel 2011 il Legislatore nazionale abbia inteso abrogare anche la seconda clausola di salvezza, vale a dire quella riguardante il rilascio di concessioni pluriennali in considerazione degli investimenti compiuti (v. art. 3, comma 4 bis, D.L. n. 300/1993). Come è noto, nel 2016 la CGUE (Corte di Giustizia dell’Unione Europea) ha sancito che “le disposizioni nazionali che consentono la proroga generalizzata ed automatica delle concessioni demaniali fino al 31 dicembre 2020 contrastano con l’ordinamento comunitario (v. C-458/14; C-67/15)”.

Allo stesso modo, sottolineano i giudici abruzzesi, la CGUE ha riconosciuto l’esistenza di una proroga delle concessioni demaniali allorquando “sia finalizzata a tutelare la buona fede del concessionario, ossia quando lo stesso abbia ottenuto una determinata concessione in una epoca in cui non era ancora stato dichiarato che i contratti aventi un interesse transfrontaliero certo – come nel caso delle concessioni demaniali – avrebbero potuto essere soggetti a obblighi di trasparenza”. Pertanto il riconoscimento della buona fede del concessionario – prosegue il TAR Abruzzo L’Aquila – va individuato in relazione alla data di entrata in vigore della Direttiva Bolkestein (2006).

Cosicchè, nell’ipotesi in cui sia stata rilasciata una concessione demaniale in una epoca anteriore al 2006, la cessazione anticipata – conformemente al diritto comunitario – della stessa concessione sarà giocoforza preceduta da un periodo transitorio che “permetta alle parti del contratto (concedente/concessionario) di poter scogliere i rispettivi rapporti contrattuali a condizioni accettabili, in particolare, dal punto di vista economico”. Nella vicenda in esame sia il rilascio del titolo concessorio che gli investimenti sono stati compiuti prima dell’entrata in vigore della Direttiva Bolkestein.

Perciò il TAR Abruzzo L’Aquila, considerata la compatibilità della seconda clausola di salvezza con l’Ordinamento comunitario (“le concessioni demaniali turistico ricreative possono avere una durata non inferiore a sei anni e non superiore a venti anni in ragione dell’entità e della rilevanza economica delle opere da realizzare”…ecc.), ha accolto, nei termini e nei limiti sopraindicati, le ragioni del concessionario stabilendo che, nella vicenda in esame, il Comune di Giulianova avrebbe dovuto assentire alla richiesta di proroga della concessione demaniale sino all’anno 2035.

 

Stefano Carbonara

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IL “LUOGO SICURO” SECONDO IMO SUL TRATTAMENTO DELLE PERSONE SOCCORSE IN MARE

BRINDISI – Il recente “caso Aquarius” ha riportato agli onori della cronaca nostrana e internazionale la questione riguardante l’individuazione del cosiddetto “luogo sicuro” nell’ipotesi di soccorso e salvataggio di persone in mare; come noto, difatti, gli obblighi nazionali ed internazionali di salvataggio marittimo non si limitano alla “sola” fornitura delle prime cure mediche e/o al soddisfacimento degli altri più immediati bisogni (alimentazione ecc.) dei naufraghi ma si esplicano anche nella conduzione delle stesse persone salvate in un luogo sicuro.

L’allora Convenzione internazionale sulla ricerca ed il salvataggio marittimo del 1979 (Convenzione SAR di Amburgo) non conteneva di per sé una vera e propria definizione di “luogo sicuro” o, se preferite gli anglicismi, di “place of safety”. Tale mancanza, tuttavia, è stata colmata dai lavori del 2004 con cui l’Organizzazione Marittima Internazionale (IMO) ha approvato gli emendamenti – entrati in vigore due anni più tardi – sia all’annesso della Convenzione SAR del 1979 che alla Convenzione per la salvaguardia della vita in mare (Convenzione SOLAS del 1974): in quell’occasione, difatti, l’IMO ha emesso le proprie linee guida sul trattamento delle persone soccorse in mare.

Sulla scorta delle suddette Linee guida IMO può intendersi per “luogo sicuro” quella località “al cui interno possono concludersi le operazioni di salvataggio dei naufraghi e dove la sicurezza e la vita degli stessi non sono più minacciate”. In particolare si tratta di un luogo dove “si possono soddisfare i bisogni primari (alimentazione, cure mediche, rifugio ecc.) dei naufraghi e da dove quest’ultimi possono essere condotti verso la destinazione vicina o finale”.

L’individuazione del “luogo sicuro” – proseguono le suddette linee guida – dipende grandemente dalla presenza di ragioni d’urgenza e, più precisamente, dalla disamina delle circostanze del caso concreto. “Queste circostanze possono riguardare le condizioni (medico/sanitarie e non) dei naufraghi a bordo della nave soccorritrice, l’idoneità della stessa nave soccorritrice a trasportare i naufraghi verso un luogo sicuro così come l’esistenza di eventuali ed ulteriori ragioni ostative a bordo della nave”. L’intento “umanitario” alla base delle suddette linee guida non ammette che si reputi sicuro quel luogo “dove la vita e la libertà degli stessi naufraghi (specie quelli richiedenti asilo politico) possa essere in qualche modo minacciata”.

In questo contesto, pertanto, il comandante della nave soccorritrice assume un ruolo risolutivo in quanto, in base agli elementi di sua conoscenza, ha il potere finale di stabilire la rotta della propria nave verso il “luogo sicuro” di salvataggio dei naufraghi. Ovviamente, nelle more dell’individuazione del luogo di sbarco dei naufraghi, la nave soccorritrice può essere intesa quale “luogo puramente provvisorio di salvataggio”.

Ebbene le Linee guida IMO, unitamente alle convenzioni internazionali in materia, dispongono che la responsabilità primaria per la individuazione e/o fornitura di un “luogo sicuro” ricada sullo Stato costiero responsabile della zona SAR al cui interno si verifica l’operazione di salvataggio marittimo. Nell’ipotesi in cui, tuttavia, “non sia possibile contattare lo Stato costiero responsabile della zona SAR, il comandante della nave soccorritrice può contattare un altro Stato costiero e/o un centro di coordinamento e soccorso che possa fornire assistenza alle operazioni di salvataggio”. Incombe su quest’ultimo, pertanto, l’onere di coordinare le operazioni di soccorso e salvataggio “fino a quando lo stato costiero responsabile della zona SAR non assuma la propria responsabilità”.Quest’ultimo meccanismo, in sostanza, assicura che gli interventi di salvataggio marittimo vengano condotti finanche nell’ipotesi in cui uno Stato costiero non adempia agli obblighi di assistenza all’interno della propria zona SAR.

Sfortunatamente alcune nazioni rivierasche – tra cui il Governo di Malta – non hanno inteso ratificare i suddetti obblighi internazionali nè hanno voluto sottoscrivere, per ragioni prettamente economiche e politiche, accordi con gli stati costieri confinanti finalizzati alla delimitazione delle proprie zone SAR. Ed è per queste motivazioni che alcuni stati costieri – tra cui l’Italia, la Grecia, la Turchia – hanno dovuto compiere negli ultimi anni operazioni di soccorso e salvataggio marittimo nelle zone SAR di altrui competenza, dando seguito, peraltro, a molteplici crisi diplomatiche.

 

Stefano Carbonara

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L’AFFIDAMENTO CONCORRENZIALE DELLE CONCESSIONI DEMANIALI MARITTIME ED IL CODICE DEGLI APPALTI

BRINDISI – La giurisprudenza amministrativa dell’ultimo decennio si è intensamente interrogata circa il percorso da seguire ai fini dell’affidamento concorrenziale delle concessioni demaniali marittime. L’attuale orientamento in materia del Consiglio di Stato, consolidatosi con la sentenza n. 688 del 2017, esclude che l’affidamento concorrenziale delle concessioni demaniali marittime soggiaccia alle procedure del Codice degli Appalti.La ragione di una simile conclusione è rinvenibile nella lettura dell’articolo 37 (rubricato “Concorso di più domande di concessione”) del Codice della Navigazione: secondo i giudici di Palazzo Spada, difatti, quest’ultima norma non prevede alcun obbligo di legge di procedere all’affidamento della concessione demaniale marittima nelle forme tipiche delle procedure ad evidenza pubblica previste per i contratti d’appalto della Pubblica Amministrazione.

L’assenza di un tale obbligo dipende grandemente dal fatto che, nell’ipotesi prevista dall’articolo 37, sono gli operatori privati a rivolgersi alla Pubblica Amministrazione per il rilascio della concessione demaniale marittima al contrario, invece, di quanto avviene nei contratti pubblici d’appalto: in quest’ultimo caso, difatti, è la Pubblica Amministrazione a rivolgersi direttamente agli operatori privati per il soddisfacimento di una propria esigenza.

Bisogna poi considerare che le procedure ad evidenza pubblica, tipiche dei contratti pubblici, rispondono a logiche di trasparenza, economicità dell’azione amministrativa così come ad esigenze di tutela della concorrenza e del mercato. Nel particolare caso dell’articolo 37 la presenza di più domande di concessione determina già di per sé una situazione concorrenziale che può prescindere dall’utilizzo delle formalità, tipiche dell’evidenza pubblica, utilizzate nei contratti pubblici d’appalto.

Lo stesso Consiglio di Stato, così come aveva già statuito nell’allora 2009 con la sentenza n. 5765, ritiene che, nel caso delle concessioni demaniali marittime, gli obblighi di trasparenza, imparzialità e rispetto della par conditio imposti ad una pubblica amministrazione, anche a livello comunitario, siano soddisfatti attraverso “un efficace ed effettivo meccanismo pubblicitario preventivo sulle concessioni in scadenza, in vista del loro rinnovo in favore del migliore offerente”, così come “da un accresciuto onere istruttorio in ambito sia procedimentale che motivazionale (in sede di provvedimento finale).

In particolare il meccanismo pubblicitario si articola nella preventiva pubblicazione di una o più istanze concessorie, così come previsto dall’articolo 18 del Regolamento di esecuzione del Codice della Navigazione, nonché nella successiva procedura di comparazione – finalizzata alla selezione del concessionario sulla base del criterio guida della “più proficua utilizzazione del bene pubblico” – delle stesse domande concessorie.

Secondo Palazzo Spada l’orientamento fin qui enunciato parrebbe non confliggere col diritto comunitario eppure nel panorama nazionale, ancora oggi, si registra più di qualche perplessità in materia. L’ANAC, ad esempio, ha dedicato un’ampia sezione del proprio piano nazionale anticorruzione/aggiornato al 2017 al tema delle concessioni demaniali marittime. L’Autorità guidata dal Dott. Raffaele Cantone ha ritenuto che gli attuali meccanismi di assegnazione e rinnovo “ad impulso privato” delle concessioni demaniali possono determinare “un forte squilibrio concorrenziale, esponendo di conseguenza la Pubblica Amministrazione ad evidenti rischi corruttivi”. Quest’ultimi, più precisamente, potrebbero consistere in: (I) rischi di favoritismi nell’affidamento delle concessioni e di consolidamento dei rapporti limitatamente ad alcuni operatori economici; (II) rischi di azioni tese a restringere indebitamente la platea dei partecipanti alla procedura; (III) infine, rischi di applicazione distorta dei criteri di aggiudicazione della procedura per manipolarne l’esito.

Per queste motivazioni l’ANAC ha prospettato l’utilizzo della disciplina prevista dal Codice degli Appalti per tutte quelle procedure – specie quelle aventi un consistente valore economico/finanziario – di concessione dei beni demaniali marittimi.Tra l’altro, si legge nel sopraccitato piano anticorruzione, “nel caso in cui sia prevista l’esecuzione da parte del concessionario di lavori per la costruzione di opere destinate ad essere acquisite al demanio o, comunque, al patrimonio delle Autorità di Sistema Portuali (ADSP) in modo tale che si configuri una vera e propria concessione di lavori, il codice dei contratti trova piena e completa applicazione (si veda, a tal riguardo, l’articolo 15 della direttiva 23/2014/UE)”.

 

Stefano Carbonara

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IL CONTRIBUTO DI FUNZIONAMENTO DELL’AUTORITA’ DI REGOLAZIONE DEI TRASPORTI (ART)

BRINDISI – Il modello di finanziamento dell’Autorità di regolazione dei trasporti (ART) si incentra su una contribuzione sia pubblica – proveniente dal Fondo per gli interventi strutturali di politica economica – che privata.

Quest’ultima, secondo quanto statuito dalla lettera B) dell’articolo 37, comma 6, del D.L. n. 201/2011, consiste in un vero e proprio “contributo versato dai gestori delle infrastrutture e dei servizi regolati, in misura non superiore all’uno per mille del fatturato derivante dall’esercizio delle attività svolte percepito nell’ultimo esercizio”. L’entità di tale contributo è correlata alle esigenze operative dell’ART e corrisponde al fabbisogno complessivo della medesima Autorità, risultante dai bilanci preventivi e dai rendiconti della gestione soggetti al controllo della Corte dei conti e pubblicati nella Gazzetta Ufficiale.

Sulla base di ciò l’ART ha adottato negli ultimi anni molteplici delibere determinative del contributo di funzionamento a carico delle imprese della logistica e dei trasporti; d’altro canto quest’ultime, ritenendo che il suddetto articolo 37 prevedesse un contributo “insufficientemente determinato nei suoi aspetti essenziali”, hanno più volte impugnato le suddette delibere dinanzi al TAR Piemonte. Il Tribunale amministrativo, ritenendo così di dover approfondire ulteriormente la questione, ha inteso porre questione di legittimità costituzionale del suddetto articolo 37.

Si è quindi registrato l’intervento della Consulta che, avvalendosi di un articolato ed interessante ragionamento, ha ritenuto non fondata la questione di legittimità costituzionale.”Non vi è alcun dubbio – così esordiscono i giudici costituzionali – che il suddetto contributo previsto dall’articolo 37, comma 6, lettera B), del D.L. n. 201/2011 costituisca una prestazione patrimoniale e si conformi all’ articolo 23 della Costituzione secondo cui “Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge”.

Quest’ultima norma è governata dal principio della riserva di legge cosiddetta relativa secondo cui spetta alla fonte legislativa primaria determinare gli aspetti essenziali di una imposta patrimoniale mentre, per quel che concerne i restanti aspetti accessori, complementari e/o quantitativi, può operare una norma di rango inferiore.Le norme che prevedono prestazioni patrimoniali – come, nel caso di specie, l’articolo 37, comma 6, lettera B), del D.L. n. 201/11 – possono quindi soffrire di una qualche forma di indeterminatezza a patto, però, che quest’ultima non colpisca gli elementi essenziali dell’imposta stessa. Tale indeterminatezza, così sottolineano, tra l’altro, i giudici della Consulta, può essere ritenuta persino necessaria quando ci si trova al cospetto di settori – come quegli affidati ai poteri regolatori delle Autorità amministrative indipendenti (l’ART è una di esse)- caratterizzati da un alto grado di complessità tecnica.

Si tenga presente, a tal proposito, l’iter procedimentale seguito dall’ART per l’adozione delle delibere determinative dei contributi che si snoda sia attraverso una consultazione degli operatori privati che mediante l’approvazione della delibera stessa da parte della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Ministero dell’Economia e delle Finanze (MEF).In sostanza bisogna escludere che l’articolo 37, comma 6, lettera B), del D.L. n. 201/2011, abbia in qualche modo violato l’articolo 23 della Costituzione, avendo difatti provveduto a stabilire il limite massimo dell’aliquota impositiva nonchè ad individuare la platea destinataria del contributo stesso (i cosiddetti “gestori delle infrastrutture e dei servizi regolati dall’ART”).

Così come rilevato dal Consiglio di Stato e dalla Corte Costituzionale, i gestori delle infrastrutture e dei servizi regolati sono soltanto “coloro che svolgono attività nei confronti delle quali l’ART abbia concretamente esercitato le proprie funzioni regolatorie istituzionali”.Proprio su quest’ultimo punto il TAR Piemonte ha recentemente statuito che “affinchè la delibera determinativa dei contributi possa essere applicata a determinate imprese, occorre che l’ART, nel momento in cui adotta la delibera medesima, abbia già provveduto a regolare effettivamente, con atti suoi propri e nell’ambito delle competenze riconosciutegli, l’attività svolta dalle stesse imprese” (v. sentenza n. 513 del 02.05.2018).

L’anteriorità dell’attività regolatoria dell’ART rispetto all’emissione della delibera risponde ad una logica di certezza e prevedibilità degli obblighi da parte di tutte quelle imprese destinatarie del contributo di funzionamento. “Pertanto – così conclude il TAR Piemonte – l’adozione del provvedimento regolatorio dell’ART deve perfezionarsi esclusivamente prima che venga emessa la delibera determinativa del contributo”.

 

Stefano Carbonara

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L’ORIENTAMENTO DELLA CASSAZIONE CIRCA LA TASSAZIONE DEI CANONI RISCOSSI DALLE ADSP

ROMA – Mancano ancora i crismi dell’ufficialità ma, stando alle recenti indiscrezioni, sembrerebbe che la Commissione Europea stia considerando di avviare una procedura d’infrazione ai danni del Governo Italiano per effetto della mancata tassazione dei canoni – concessori ed autorizzativi – riscossi dalle Autorità di Sistema Portuale (ADSP). Secondo l’esegesi di Bruxelles la natura dell’attività di riscossione dei canoni da parte delle ADSP sarebbe strettamente economica e, pertanto, soggetta ad imposizione fiscale onde evitare fenomeni di alterazione della libera concorrenza.

Nell’attesa di un pronunciamento ufficiale da parte di Bruxelles, sarebbe il caso, almeno per il momento, di soffermarsi sull’orientamento in materia finora manifestato dalla Suprema Corte di Cassazione sulla scorta di alcuni contenziosi sorti, nell’ultima decade, tra le allora Autorità Portuali e l’Agenzia delle Entrate.

Si tratta di un orientamento giurisprudenziale formatosi in seguito al riconoscimento, da parte della Suprema Corte di Cassazione a Sezioni Unite (v. pronuncia n. 17930 del 2013), della natura delle Autorità Portuali quali “Enti pubblici non economici” e che ha visto il suo momento di massimo fulgore nelle pronunce n. 4925 e n. 4926 del 2013: in queste due sentenze, difatti, i giudici di Cassazione hanno riscontrato per la prima volta, pur con qualche riserva, la non assoggettabilità ad imposizione fiscale dei canoni – concessori ed autorizzativi – riscossi dalle Autorità Portuali.

Gli Ermellini sono giunti ad una siffatta conclusione grazie ad un’attenta opera di individuazione delle funzioni e dei compiti attribuiti ex lege alle Autorità Portuali (oggi ADSP). Quest’ultime, ai sensi della Legge n. 84/1994, sono munite dei poteri pubblicistici di coordinamento, indirizzo, programmazione, promozione e controllo delle attività produttive portuali.

Così come rilevato sia dalla Corte dei Conti che dal Consiglio di Stato, le modalità di reperimento dei finanziamenti nonché le attività delle Autorità Portuali – oggi ADSP – evidenziano lo svolgimento, da parte di queste ultime, di funzioni che “solo in minima parte potrebbero ricondursi allo schema della prestazione di servizi a terzi, dietro pagamento di un corrispettivo, e che risultano, invece, preordinate al conseguimento di finalità di interesse pubblicistico”. In sostanza le Autorità Portuali, così come le odierne ADSP, mancherebbero di alcuna finalità lucrativa in quanto non agiscono per la produzione di un utile ma si limitano a conseguire il pareggio tra costi e ricavi.

Certamente una simile qualificazione economica ed organizzativa delle Autorità Portuali – oggi ADSP – non può non incidere sull’assetto fiscale delle stesse; a riprova di ciò, difatti, la Legge Finanziaria del 2007 ha previsto, specificatamente all’articolo 1, comma 993, che “gli atti di concessione demaniale rilasciati dalle Autorità Portuali, in ragione della natura giuridica di Enti pubblici non economici delle Autorità medesime, restano assoggettati alla sola imposta proporzionale di registro e i relativi canoni non costituiscono corrispettivi imponibili ai fini dell’ imposta sul valore aggiunto”.

Secondo l’interpretazione fornita, nei contenziosi degli scorsi anni, da parte dell’Agenzia delle Entrate, la sopraccitata norma non avrebbe detto alcunché circa la tassabilità ai fini IRPEG dei canoni riscossi dagli Enti portuali e, tra l’altro, nessuna disposizione in particolare avrebbe potuto vietare al Legislatore tributario di effettuare il prelievo IRPEG sui redditi prodotti da un Ente pubblico non economico.

Dal canto suo la Suprema Corte di Cassazione ha invece rilevato come, ai fini dell’applicazione IRPEG in capo agli Enti pubblici economici, occorresse discernere l’attività commerciale da quella istituzionale degli stessi enti. In tal senso il DPR n. 917 del 1986 – Testo Unico delle Imposte sui Redditi – prevede, precisamente all’articolo 74, co. II, lett. A) che “…non costituiscono esercizio di attività commerciale…A) l’esercizio di funzioni statali da parte di enti pubblici…”.

Al contrario di quanto sostenuto dall’Agenzia delle Entrate il sopraccitato articolo 1, comma 993, va interpretato nel senso che “esonera (e non esclude) dal pagamento IRPEG gli Enti pubblici non economici solo per quanto attiene alle attività istituzionali mentre, per le ipotesi che non vi rientrano, si applicano le rispettive norme disciplinanti le specifiche imposte”.

All’esito di questo ragionamento, pertanto, gli Ermellini hanno affermato il principio di diritto secondo cui “le attività di natura commerciale o meno degli Enti pubblici non economici non sono assoggettabili a imposizione quando essi agiscono nella loro veste di pubblica autorità in quanto soggetti di diritto pubblico, mentre sono assoggettate a tributo quando l’ente agisce come soggetto di diritto privato”.

Per quel che riguarda la riscossione dei canoni – concessori ed autorizzativi – da parte degli Enti portuali, quest’ultimi agiscono nella loro veste di Pubblica Autorità in quanto svolgono una attività funzionale e correlata all’interesse pubblico di corretto funzionamento delle aree portuali. Gli Enti portuali, difatti, dispongono, in tema di rilascio delle concessioni demaniali, di una discrezionalità vincolata al controllo del MIT (Ministero dei Trasporti e delle Infrastrutture): si pensi, ad esempio, all’approvazione delle deliberazioni di rilascio della concessione demaniale da parte del MIT così come ai poteri sanzionatori e/o di vigilanza attribuiti ex lege agli Enti portuali nei confronti dei concessionari per tutta la durata del rapporto concessorio. Spetterà ora al nuovo esecutivo difendere le sopraccitate ragioni dinanzi al tavolo comunitario e, ancora una volta, sarà decisiva la minuziosa opera di interpretazione del diritto interno e sovranazionale; “à la guerre comme à la guerre”.

 

Stefano Carbonara

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IL NAUTILUS Anno 14 N°1

In questo numero de Il Nautilus lo speciale è dedicato ai porti con un focus sulla Via della Seta e sulla via Traiana, il concetto dello IoT-Internet of Things, il contratto di ormeggio e il nuovo concetto di New-Port. Poi una riflessione sul principio di passaggio inoffensivo(riprendendo vicende come quella dell'Aquarius, Open Arms e Sea Watch 3). E ancora, approfondimenti sul potere amministrativo delle AdSP, Mare 2.0 e sulla navigazione delle navi e non delle merci.
poseidone danese

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