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Fideiussione omnibus nelle concessioni demaniali marittime: eleganza e stile formale, discrezionalità obbligazionaria od “amore a prima vista”?

Secondo il dettato del codice civile è fideiussore colui il quale, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento di una obbligazione altrui. Trattasi quindi di una garanzia a carattere accessorio che non potrà  mai eccedere ciò che è dovuto dal debitore ne può essere prestata a condizioni più onerose.
Infine può anche garantirsi un importo massimo prestabilito ed un illecito derivante dall’esecuzione della prestazione  contrattuale. Fatte queste premesse relative all’istituto contrattuale di garanzia, passiamo ad esaminarne l’applicazione nel sistema mare, strumento attivo di politica economica commerciale a sostegno del Paese e che ha nel porto il principale attore propulsivo.

Se da un lato le Adsp hanno l’obbligo, in occasione del rilascio o del rinnovo di concessioni demaniali marittime, di avviare una procedura comparativa ai sensi dell’art.lo 18 della legge n.84/94, deve ritenersi pacifica la tesi di poter conoscere prima dell’avviso pubblico i criteri da utilizzare al fine dell’esercizio del potere discrezionale, onde evitare disparità di trattamento e discriminazione. Sostanzialmente quindi, programmazione, acquisizione degli impegni sugli investimenti, sui livelli di innovazione tecnologica e sulla sostenibilità dell’ambiente unitamente agli obiettivi occupazionali.

In questo modo si giungerà alla migliore offerta frutto della comparazione tra offerte differenti che comunque ed allo stato si muove in margini di ristretta discrezionalità.
D’altro canto non mancano in questi mesi casi riconducibili ad azione della magistratura penale verso il management di alcune Adsp, rei di aver rinnovato concessioni demaniali in maniera definitiva pur trattandosi di concessioni temporanee innescando la fattispecie dell’abuso d’ufficio, reato contestato in fase di indagine preliminare. A sentire di alcuni osservatori, circostanze di questo tipo creerebbero allarmismo verso gli operatori economici che, evidentemente, parrebbero inaffidabili e poco credibili frutto di scelte altamente discrezionali.

Scelte che all’atto del confronto tra aspiranti concessionari, vede sia nella relazione tecnica della capacità tecnica di mezzi meccanici, beni mobili e navi che in quella organizzativa, ovvero con riferimento ai bilanci consolidati ed al piano delle risorse umane, un binario certo da seguire nell’esercizio del potere amministrativo autoritario finalizzato alla scelta finale dell’aspirante.
Non ultimo, ma in ultimo un ruolo strategico è svolto dalla relazione firmata relativa al programma operativo corrispondente alla durata dell’autorizzazione richiesta ex art.li 16/17/18 della citata legge n. 84.
Ma cosa complica la vita alla Adsp all’atto del rilascio concessorio?

È l’acquisizione di adeguata fideiussione che deve essere prestata dal concessionario di una area demaniale marittima portuale a garanzia di tutti gli obblighi assunti con l’atto di concessione, di cui ora trattiamo ipotizzando da un lato che gli uffici della Adsp abbiano accertato l’inadempienza del concedente anche per mancato pagamento dei canoni concessori, dall’altro non vi sia la verifica della decadenza per fatti differenti. Il legislatore ha dato la facoltà al concedente di imporre al concessionario l’incasso a prima richiesta, ovvero sulla base della sola discrezionalità amministrativa che va ad azionarsi nel momento in cui si debbono coprire rimborsi spesa o crediti maturati unitamente all’osservanza degli obblighi assunti con l’atto di concessione poi evidentemente disattesi.

Nella pratica le clausole contrattuali di garanzia previste dagli schemi formali in uso presso molti uffici del demanio delle Adsp, prevedono di poter ottenere l’incasso a prima vista non solo per i crediti od i rimborsi ma anche per le pretese relative ad inadempimenti di obblighi del concessionario. In questo caso anche grazie alla giurisprudenza, che ne ha utilizzato i tratti salienti, si parla di una fideiussione omnibus operata da una banca che concede una apertura di credito più o meno ampia ad un soggetto, concessionario, a condizione che ne assuma tutte le obbligazioni che pertanto non risultano determinate ma solo ipoteticamente determinabili.

Tale fideiussione è parsa viziata da nullità nella misura in cui non si deduceva l’importo massimo garantito e non stabilivano i criteri obiettivi in base ai quali si stabilirà la prestazione, idonei a liberare il debitore dalla obbligazione a garanzia posta in essere a favore del terzo.
Parrebbe ai più, non solo per gli addetti ai lavori, che la fideiussione omnibus ponga in balia della Adsp il concessionario che assume una garanzia personale che impone il pagamento non di un singolo e specifico debito altrui, presente o futuro, ma di tutti i debiti a contrarre che lo stesso concessionario assumerà nei confronti della autorità concedente in dipendenza della concessione demaniale marittima.

Sul punto la giurisprudenza ha stabilito che sussiste l’obbligo, nel caso della fideiussione omnibus, di evitare ogni forma di indeterminatezza a pena di nullità, dovendo addivenire alla determinazione precisa dell’importo massimo pattuito e quindi garantito in fideiussione. Rimane comunque l’obbligo del reintegro salvo il criterio della buona fede della concedente a fronte della accennata e formalmente prevista discrezionalità amministrativa azionante.

Taluni, infine in dottrina, contestano la reintegrazione dell’importo massimo garantito che formalmente costituirebbe una indeterminazione dell’oggetto che aggiungerebbe un elemento nullo al contratto di garanzia fideiussorio.
Insomma un amore a prima vista tra il concessionario ed il concedente, frutto dell’attrattività dell’interesse economico commerciale in area portuale ma che deve scontrarsi, oggi ancor più dopo le incursioni della CE sul punto, con la disciplina privatistiche dell’istituto fideiussorio al quale bisogna far riferimento ogni volta che si stipulano rapporti concessori ricordando in questa sede la solidarietà del beneficio, l’azione di regresso, la scadenza dell’obbligazione principale ed il recesso con irrinunziabilità.

Queste, tutte, vicende del rapporto contrattuale che articolano le relazioni in punto di diritto tra debitore e cedente la garanzia accessoria, consentono di garantire in maniera efficace le obbligazioni contratte con la Adsp che pone a disposizione del privato banchine e spazi pubblici marittimi, contemperando gli interessi pubblici disponibili. Interessi, questi ultimi milionari, che hanno nel canone concessorio la leva ultima ma strutturale quasi autoritaritaria se vista dall’organo pubblico emanante che consente, condividendone o meno, la massimizzazione dei risultati economici la cui prescrivibilita è di anni cinque.

Concludendo si auspica l’introduzione di criteri omogenei nella determinazione delle somme massime poste a garanzia del rilascio della concessione demaniale a maggior ragione, oggi, che il rinnovo non possiede più le caratteristiche storiche dell’automatismo monopolistico, dovendo fare quindi i conti, ovvero il raffronto, con gli investimenti operati programmati e programmabili ivi incluse le opere inamovibili.
Ma questa è un’altra…rotta di pensiero tecnico.

Teodoro Nigro

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Scritto da Teodoro Nigro su feb 9 2019. Archiviato come Italia, Legislazione, News, Trasporti. Puoi seguire tutti i commenti di questo articolo via RSS 2.0. Commenti e ping sono attualmente chiusi

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